Sentencia Social Nº 837/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6222/2007 de 17 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0006222/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00837/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0019151, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006222 /2006

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

Recurrido/s: Marco Antonio , MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN SA , TUNEL DE GUADARRAMA SUR

UTE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID de DEMANDA 0001048 /2005

Sentencia número: 837/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a diecisiete de Septiembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6222/2006, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 29-05-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 14 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1048/2005, seguidos a instancia de MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN S.A. frente a Marco Antonio , TUNEL DE GUADARRAMA SUR U.T.E., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez parcial derivada de accidente laboral - recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Con fecha 20 de enero de 2003, sobre las 13,45 horas, en las obras de construcción del túnel ferroviario del AVE, en la carretera M-611, en el término de Miraflores de la Sierra,el trabajador D° Marco Antonio sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba sus servicios para la empresa Túnel del Guadarrama Sur UTE, que a su vez realizaba trabajados para la empresa principal UTE GUADARRAMA 2, como subcontratista, lugar en el que también prestaba servicios como subcontratista para la primera reseñada, la empresa Maquinaría de Canteras TRIMAN, S.A., empresa instaladora de la estructura de las tolvas a que a continuación se hará referencia, que sin embargo no había asumido la realización del proyecto de dicha obra.

El accidente tuvo lugar en la zona de trabajo denominada Plataforma de Intercambio Boca Sur, que consiste en un cargadero de trenes, destinados a evacuar el material extraido en la ejecución de los túneles. La realización de estos túneles de (de 15.000 y 13.377 metros respectivamente) se lleva a cabo mediante una tuneladora de doble escudo. El material extraído debía, según el plan previsto, ser cargado en vagones de ferrocarril y transportado hasta el lugar destinado a su vertido. El sistema previsto para la carga de los vagones estaba constituido por 6 tolvas dobles, de 150 metros cúbicos de capacidad cada una de ellas. Dichas tolvas se alimentaban por su parte superior, mediante una cinta transportadora reversible, apoyada sobre ellas. A su vez, esta cinta transportadora se alimentaba de otra que vertía sobre ella el material extraído, procedente de las cintas de evacuación de la excavación de los túneles. Para la carga, los vagones circulaban por los raíles colocados bajo las tolvas, entre los pilares que sujetaban éstas. Situándose bajo ellas, se realizaba la carga, mediante un sistema controlado automáticamente a través de un ordenador instalado en el puesto de control,(una cabina de mando instalada al lado de las tolvas). Mediante este sistema se controlaba la carga y el movimiento de las cintas que alimentaban las tolvas.

Los valores de carga de las tolvas se fijaron por parte de personal de a codemandada Túnel de Guadarrama Sur UTE de acuerdo con personal de la empresa Maquinaría de Canteras TRIMAN, S.A., en 165 toneladas para la carga, de forma que cuando se alcanzaba este valor, el sistema interrumpía automáticamente la alimentación.

En el momento del accidente se estaban cargando unas tolvas y descargándose otras, y caía material.

Unos trabajadores se encontraban trabajando en uno de los vagones, concretamente el situado bajo la tolva 3, soldando una placa que debía soportar un dispositivo vibrador. .

El actor junto con otro compañero se encontraba colocando focos de iluminación en la tolva n° 2, según se les había ordenado, para lo cual se habían subido a una plataforma telescópica, a fin de fijar los focos den la estructura de la mencionada tolva.

Repentinamente se oyó un fuerte crujido y se doblaron y derrumbaron las tolvas, probablemente la 2ª en primer lugar, volcando el vagón que tenía bajo ella, vuelco que arrastró a los vagones anterior y posterior que, a su vez vuelcan y provocan el derrumbe de las tolvas 1 y 3.

El actor pudo saltar o fue despedido de la tolva.

SEGUNDO.-A consecuencia del accidente reseñado en el ordinal anterior, el trabajador codemandado sufrió lesiones, por las cuales permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 20 de enero de 2003 al 19-7- 2004 en que fue dado de alta por agotamiento del plazo, e iniciadas actuaciones administrativas en materia de invalidez, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 12-4-2005 se reconoció a dicho trabajador prestación de incapacidad permanente parcial con arreglo a la base reguladora mensual de 1.581,67 euros, con base al siguiente cuadro clínico residual: rigidez articular leve de hombro izquierdo, con cicatrices faciales, craneales, brazo izquierdo y abdominal, secuela de politraumatiasmo en 01/03, con TCE, fractura húmero izquierdo y rotura esplénica. Trastorno adaptativo ansioso depresivo resuelto.

TERCERO.- Obra como documento n° 3 de la empresa Maquinaria de Canteras TRIMAN, S.A. plan de Seguridad y Salud y al documento 4, anexo a dicho plan, que se dan por íntegramente reproducidos.

Obra como documento n° 5 del ramo de dicha empresa, plan de seguridad y salud de la empresa Túnel Guadarrama Sur, UTE, que igualmente se da por íntegramente reproducido.

En dicho plan se contempla que no puede haber trabajadores dejado de las tolbas cuando éstas descargan. Al trabajador accidente se le impartía cursillo sobre salud y seguridad en la obra.

CUARTO.-La empresa codemandada Maquinaría de Canteras Triman, S.A. había finalizado las obras para las que había sido subcontratada, y en el día del accidente no había en la obra personal alguno de la misma, aunque si herramientas y maquinaría de dicha empresa, si bien no se había hecho entrega formal de la obra a la UTE codemandada mediante acta de recepción, si bien ello no viene siendo habitual en este tipo de obras.

Dicha empresa Maquinaría de Canteras Triman, S.A. había efectuado pruebas de funcionamiento respecto de las tolbas, si bien no se había efectuado ninguna prueba de carga, salvo algún pequeño llenado de alguna.

En el funcionamiento de dichas tolbas existía error de cálculo.

QUINTO.- El Inspector de Trabajo y Seguridad Social emitió acta de infracción con fecha I1-8-2003, proponiendo la imposición de sanción por un importe total de treinta mil cincuenta euros con sesenta y un céntimos.

SEXTO.-Con fecha de registro de salida 14-8-2003 la Inspección Provincial de Trabajo de Madrid, interesó de la Dirección Provincial del INSS que se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador codemandado y la infracción al ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo, y que en consecuencia se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 50 % de todas las prestaciones económicas que se satisfagan, dicha solicitud tuvo entrada en el INSS con fecha 25-8-2003, y en su virtud se iniciaron actuaciones administrativas al respecto mediante resolución con registro de salida de 15-9-2003, en la que asimismo se acordó que al tener conocimiento de que se seguían por los mismos hechos, Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción n° 4 de Colmenar Viejo (Madrid), según lo dispuesto en e1 artículo 16-2 de la Orden de 18 de enero de 1996 , el expediente quedaría en suspenso hasta que recayera sentencia firme o resolución que pusiera fin al procedimiento penal.

SEPTIMO.- Con fecha de registro de salida 24-11-2004 por la Dirección Provincial del INSS de Madrid, se comunicó que según la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en casación para unificación de doctrina, el día 17 de mayo de 2004 , no procede suspender el procedimiento de recargo como consecuencia de la existencia de un procedimiento judicial penal por los mismos hechos, y por consiguiente continúan con el trámite del expediente del recargo a nombre del trabajador codemandado.

OCTAVO.- Previa propuesta del EVI de fecha 4 de mayo de 2.005, se dictó resolución por la Dirección Provincial de Madrid del INSS de fecha 8-7-2005 por la que se acordaba declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente que nos ocupa, así como declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 501 con cargo exclusivo a las empresas responsables TUNEL DE GUADARRAMA SUR UTE, UTE GUADARRAMA 2 y MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN,-S.A., y asimismo declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a las empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución que se dictaba.

NOVENO.- Disconforme las empresas con dicha resolución, interpusieron reclamaciones previas,en las que entre otros extremos se solicitó se declarase caducado el expediente origen de las actuaciones, procediendo a su archivo.

Por la Dirección Provincial del INSS de Madrid, se dictó resolución de fecha 2-12-2.005, por la que desestimaban las mismas, confirmando la resolución recurrida.

DECIMO.-Por el accidente que motiva las presentes, se sigue procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción n° 4 de colmenar viejo, Madrid."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la excepción opuesta por las entidades gestoras y trabajador codemandado de incompetencia de jurisdicción, y estimando las alegadas por las actoras en las demandas acumuladas de caducidad del expediente administrativo y por ello estimando dichas demandas acumuladas interpuestas por MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN, S.A y TUNEL DE GUADARRAMA SUR UTE contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las respectivas actoras, UTE GUADARRAMA 2 y Dº Marco Antonio debo declarar la caducidad del expediente administrativo que motiva las presentes, revocando y dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada T.G.S.S. e I.N.S.S., tal recurso fue objeto de impugnación por TUNEL DE GUADARRAMA SUR U.T.E. y la demandante MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN S.A.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20-12-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13-09-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia que apreció la caducidad del expediente de recargo de prestaciones y revocó y dejó sin efecto la resolución administrativa impugnada, se alza la Gestora en suplicación y formula un único motivo que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que denuncia la infracción "del artículo 14 de la Orden Ministerial de 18-1-96 en relación con el artículo 44 de la Ley 30/1992 ", en el que en suma y tras una detallada argumentación concluye que no existe caducidad del expediente y solicita que así se declare y se anulen las actuaciones para que por el Juzgado se entre a conocer sobre el fondo del asunto.

El tema debatido -caducidad o no del expediente por haberse dictado resolución rebasados 135 días- ha sido abordado en diversas ocasiones por esta Sala y resuelto en el sentido postulado por la recurrente, y habiéndose ya pronunciado sobre tal cuestión el Tribunal Supremo -así sentencias de 9-10-2006 (RCUD nº 1079/2005) y de 5-12-2006 (RCUD 2531/2005 )- confirmando nuestro criterio, nos bastará aquí para acoger el recurso recoger que en la última de las sentencias citadas dice nuestro Alto Tribunal que el tenor literal del art. 14 de enero de 1996 "no establece que el efecto de la no resolución en el período de 135 días sea la caducidad del expediente. Consecuencia que, por otra parte, no podía establecer una Orden Ministerial sin la cobertura de una norma de superior rango. El que el procedimiento se hubiera iniciado por comunicación de la Inspección de Trabajo no supone consecuencia alguna. De no dictarse la correspondiente resolución, el trabajador afectado podría instar la vía judicial. No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora como Administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente."

Por otra parte, continua la mentada sentencia analizando el artículo 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo común, "... Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador-empresa cuando ésta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone (art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo."

No caducó, pues, el expediente de recargo lo que acarrea, como dijimos, la estimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con revocación parcial de la sentencia de fecha 29-05-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 14 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1048/2005, seguidos a instancia de MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN S.A. frente a Marco Antonio , TUNEL DE GUADARRAMA SUR U.T.E., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, acordamos la devolución de las actuaciones al Juzgado de origen para que se dicte otra en la que partiendo de la no caducidad del expediente se entre a resolver sobre el fondo cuestionado, y condenamos a la empresa y al trabajador afectados a estar y pasar por lo anterior.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6222/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.