Sentencia Social Nº 837/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2654/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

N.B.P.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 837/08

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a doce de marzo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2654/07, interpuesto por Miguel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 5 de junio de 2007 en Autos núm. 164/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DON DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSÉ MATEO CONSTRUCCIONES , HORMIGONES Y ÁRIDOS S.L. Y Miguel y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2007 , por la que se estimaba la demanda promovida, declarando al trabajador Miguel afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables a cargo de la Mutua actora en la suma de 2.760 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Miguel , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Huelma (Jaén), afiliado a la Seguridad Social con el nO NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el día 9.03.06 cuando prestaba sus servicios, con la categoría profesional de conductor de camión hormigonera, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa José Mateo Construcciones, Hormigones y Aridos, S.L., dedicada a la actividad de construcción.

La empresa tenía cubiertas las contingencias derivadas de riesgos profesionales con la Mutua Asepeyo.

El accidente tuvo lugar en una obra descargando hormigón, cuando terminó de descargar, al recoger la canaleta de la hormigonera se atrapó los dedos de la mano derecha en la canaleta.

Consecuencia del accidente, el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal durante el periodo 10.03.06 a 14.08.06, con el diagnóstico "fractura conminuta de la falange de 20, 30, 40, 50 dedos mano derecha" en que fue dado de alta médica por los servicios médicos de la mutua actora. Alta médica no impugnada por el trabajador.

El actor se incorporó a su trabajo habitual, sin que consten incidencias.

SEGUNDO.- Iniciadas por la Mutua actora actuaciones en materia de invalidez permanente, expediente de valoración de secuelas, el Informe de Valoración Médica es de 23.10.06 y el Informe Propuesta de EVI de 30.10.06. Por resolución del I.N. S.S. de 15.11.06 se declara al trabajador Sr. Miguel en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir la cantidad a tanto alzado de 31.446,24 Euros, 24 mensualidades de una base reguladora mensual de 1.310,26 euros.

TERCERO.- Disconforme con dicha resolución la mutua actora interpuso reclamación previa el 4.01.07, que fue desestimada por resolución del I.N. S.S. el 26.03.07 .

CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

QUINTO.- La base de cotización por accidente de trabajo y enfermedades profesionales del mes anterior al accidente, febrero de 2006, es de 1.144,40 €, esto es, 40,87 €/día.

SEXTO.- El trabajador Sr. Miguel se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas derivadas de atrapamiento mano derecha: pérdida de puño con 20, 30 40 Y 50 dedo mano derecha. Los dedos se quedan a 4 cm de la región palmar.

SÉPTIMO.- El trabajo habitual del Sr. Miguel consiste en conducir el camión hormigonera para realizar el transporte del hormigón hasta la obra, donde se ocupará del vaciado del hormigón, mediante vertido directo con canaleta, a camión bomba, con cubilote, etc. Además deberá realizar las labores de limpieza del hormigón con manguera de agua a presión y también se encargará de las labores de limpieza y mantenimiento del camión. En el desarrollo de su trabajo deberá hacer uso de ambas manos tanto para conducir como para el manejo de la canaleta y las herramientas manuales necesarias para realizar su trabajo. Permanecerá sentado mientras conduce el camión pero deberá permanecer de pie durante la descarga del hormigón y adoptará posturas diversas mientras realiza las operaciones de mantenimiento del camión.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Miguel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador lesionado la sentencia del Juzgado de lo Social que estimó la demanda de la Mutua aseguradora de las contingencias de accidente de trabajo y que lo declaró afecto de lesiones no invalidantes frentes a la invalidez parcial reconocida por el INSS; funda el recurso de suplicación en el motivo señalado en el apartado c) del art 191 de la Ley Procesal Laboral y cita como infringido el 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia que lo interpreta.

El recurso lo han impugnado tanto la Mutua actora como la empleadora codemandada.

Como, en principio, claramente dispone el precepto citado, en su anterior redacción de la Ley Especial, aun vigente, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma"; estribando la dificultad en valorar las deficiencias del trabajador, la aminoración en el rendimiento sin que le impida la ejecución de las faenas esenciales y la cuantificación del porcentaje indicado que no es medible técnicamente con criterios exactos sino meramente aproximativos, debiéndose, claro, tener en cuenta el profesiograma de la dedicación concreta del trabajador.

Teniendo presente por una parte la limitación en la mano que sufre el trabajador: pérdida de puño con 2º, 3º, 4º y 5º dedo de la mano derecha -mano dominante-, quedando los dedos referidos a 4 centímetros de la región palmar, estamos de acuerdo, representándonoslo gráficamente, que ha perdido la posibilidad de realizar el puño, pero también en gran parte la garra y pinza, pues, quedando a 4 centímetros de la palma, ni puede realizarlos, cerrando totalmente los dedos, asiendo los objetos pequeños, ni rodeando debidamente los mayores para, así, asirlos más fuertemente en funciones o tareas en que sea necesario, discordando, en parte, de la fundamentación jurídica de la recurrida, F. 3º, párrafo quinto; en el hecho 7º se enumeran varias de las faenas o tareas del profesiograma del trabajador, se dice, genéricamente, que "deberá hacer uso de ambas manos", "tanto para conducir, como para el manejo de la canaleta -que fue precisamente la que en su caída le produjo las lesiones- y las herramientas manuales necesarias para realizar su trabajo", recordemos que es conductor de camión hormigonera, necesitando asir fuertemente y con ambas manos el volante para realizar comprometidos giros, más el cambio con la derecha, así como herramientas con la misma para las pequeñas o medianas averías y atenciones del camión; son de fácil imaginación, sin que tenga que "dar parte a los responsables o servicios técnicos", como dice la impugnante, esto es lo excepcional, lo ordinario habitual son las tareas que indica la norma de referencia, RD 2001-1996; cuya descripción, por otra parte, de las tareas tenemos presentes: Preparar y verificar el estado técnico del vehículo y sus equipos auxiliares, mediante la realización de comprobaciones de seguridad frecuentes, al objeto de asegurar unas condiciones óptimas de seguridad y funcionamiento.

Colaborar en la conservación y mantenimiento preventivo del vehículo, aplicando los procedimientos e instrucciones establecidas, a fin de obtener su máximo rendimiento y realizar los servicios de forma segura.

Detectar y localizar las averías en ruta, aplicando las técnicas y procedimientos precisos, al objeto de proceder a su reparación y asegurar el correcto estado operativo del vehículo.

Identificando con prontitud las posibles averías o fallos; estacionando si procede el vehículo en un lugar seguro, al objeto de no entorpecer la circulación. Comprobando de forma precisa que los diferentes equipos y sistemas auxiliares del vehículo funcionan correctamente, realizando las operaciones de prueba, verificación y puesta en marcha oportunas.

Resolviendo personalmente las posibles disfunciones detectadas, o en su caso. dando Darte a los responsables o servicios técnicos oportunos.

Aunque en los hechos probados consta que "se incorporó al trabajo habitual, sin que consten incidencias" no prueba que no las haya habido, ni que el trabajador las tenga que superar con un mayor esfuerzo y penosidad que su limitación entraña.

Entendemos, por tanto, que la calificación del INSS fue correcta, por lo que el recurso hay que estimarlo, revocando la sentencia recurrida y desestimando la demanda.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Miguel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 5 de junio de 2007 , en Autos seguidos a instancia de MUTUA ASEPEYO en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSÉ MATEO CONSTRUCCIONES , HORMIGONES Y ÁRIDOS S.L. Y Miguel , debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y desestimando la demanda interpuesta por Mutua Asepeyo, debemos confirmar la resolución del INSS de fecha 15/11/06, absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.