Sentencia Social Nº 837/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3016/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003016/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00837/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2012 0054424,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003016 /2012-S

Materia:OTROS DESPIDOS

Recurrente/s:SEGUR IBERICA SA

Recurrido/s:PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 0000384 /2011

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veintiocho de Noviembre de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003016 /2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARTA MARIA GIL MARTINEZ, en nombre y representación de SEGUR IBERICA SA, contra la sentencia de fecha 11.10.2011, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 008 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000384 /2011, seguidos a instancia de Pedro Antonio frente a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA y SEGUR IBERICA SA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante, D. Pedro Antonio , prestó servicios para la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, desde el 01-05-1986, percibiendo un salario bruto mensual de 1.526,40 euros incluyendo prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 19-01-2011 recibe telegrama de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, comunicándole la subrogación de la empresa SEGUR IBÉRICA SA, a partir del día 01-02-2011, que consta el folio 5 de autos y que se da por reproducido.

TERCERO.- La empresa SEGUR IBÉRICA, S.A en fecha 4-02-2011 le entregan carta, denegando la subrogación, estableciendo lo siguiente:

Muy Sres. nuestros:

Adjunto les remitimos la documentación del personal, según

relación adjunta y cuya subrogación ha sido revocada por diferentes incidencias que han sido debidamente aclaradas en nuestros anteriores escritos.

Asimismo del. D. Pedro Antonio , no nos ha sido facilitada copia del TIP cuyo número nos indicaron en su relación de personal a subrogar, certificándonos por escrito que el trabajador estaba en posesión del mismo, sin embargo dicho número de TIP no existe Por lo que a la vista de la mencionada documentación le informamos que dicho trabajador no será subrogado por nuestra empresa, por no tratarse de personal de vigilancia debidamente habilitado y por tanto no reunir los requisitos el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

De igual manera D. Enrique y D. José no se han incorporado a su puesto de trabajo ni han contactado con nuestra Empresa, además de haber intentado en diversas ocasiones localizarles en los número de teléfono facilitados por ustedes y que no han atendido, por lo que entendemos que no se ha procedido a su subrogación y continúan siendo trabajadores de su plantilla.

Dicha cantidad le fue abonada simultáneamente a la actora, (documento 2) si bien firmó la carta manifestando que no renunciaba a los derechos que la correspondían.

CUARTO.- La demandante interpuso la papeleta de conciliación por despido el 10-03-2011, habiendo intentado las partes el acto de conciliación en el SMAC el 29-03-2011 con el resultado de sin efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando la demanda promovida por D, Pedro Antonio contra la empresa y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A declarando la improcedencia del despido de fecha 04-02-2011 y debo condenar y condeno a la empresa demandada SEGUR IBÉRICA S.A a optar, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la demandante o el abono de una indemnización por importe de 57.225 euros; así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta Sentencia, a razón de 50,88 euros diarios., absolviendo a la codemandada PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A de todas las pretensiones formuladas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA SEGUR IBERICA S.A., tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección 2ª, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-La empresa antecitada formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, denunciando, en un motivo único y al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada y de los artículos 10 de la Ley de Seguridad Privada y 149.5 del Reglamento de Seguridad Privada y de la jurisprudencia. Y aduce al efecto, sustancialmente, que no puede subrogar al actor al no estar éste habilitado como Vigilante de Seguridad a la fecha de la subrogación, añadiendo que la posibilidad de continuar prestándose servicios de vigilancia y control sin la habilitación correspondiente del Ministerio del Interior desapareció el 31 de enero de 1998, al entrar en vigor el 1/2/1996 la Resolución de 19/1/1996 de la Secretaría de Estado de Interior, dictada como consecuencia de la Ley de Seguridad Privada. Por lo que, al entender de la recurrente, a partir del 31/1/1998 Prosegur debía haber comprobado si sus trabajadores, y entre ellos el actor, cumplían el requisito de referencia, lo que no hizo.

Así las cosas, se ha de significar que para la resolución del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar 'no probado' el despido ( Sª del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986 , entre otras).

2ª) Jurídicamente, el cambio de titularidad en la empresa es causa, en sentido amplio, de una novación subjetiva por virtud de la cual una persona sustituye a otra como parte de uncontrato, de forma que, como consecuencia de la novación, hay una subrogación empresarial, 'quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior' ( art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores ), bien entendido que, según reiterada doctrina jurisprudencial (ss. del T. S. de 16 de junio de 1983, 29 de marzo de 1985 y 26 de enero de 1987 , entre otras), la transmisión o sucesión empresarial requiere la concurrencia de dos elementos: uno, subjetivo, representado por la transferencia directa o tracto sucesivo del antiguo empresario al nuevo adquirente, ó sea el cambio de titularidad del negocio o centro de trabajo autónomo, y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, es decir, la permanencia de ésta como unidad en sus factores técnicos, organizativos y productivos, unidad socio-económica de producción que configura la identidad del objeto transmitido, habiendo establecido asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1996 , dictada en casación para la unificación de doctrina, que la subrogación sólo se producirá conforme a lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando se produzca la transmisión 'de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación', debiendo significarse, en este sentido, que la actividad empresarial precisará de un soporte patrimonial mínimo que sirva de sustento a su quehacer independiente, por lo que el cambio de titularidad requiere, conforme a lo expuesto, que se realice una transmisión de un conjunto de elementos esenciales en los términos indicados anteriormente.

Así, el art. 44.1 E.T . se refiere expresamente al cambio de titularidad 'de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', que no extinguirá por sí mismo la relación laboral, siendo la cuestión práctica que se plantea más frecuentemente al respecto la de si la sucesión en la realización de una actividad basta para entender que existe una sucesión empresarial, de forma que se ha suscitado a menudo la duda de si la sucesión entre empresarios que pasan a realizar un servicio a terceros, que es el caso de las contratas, constituye a tales efectos una transmisión.

Pues bien, la Directiva europea (Directiva del Consejo 1998/50/CE, de 29 de junio ) se pronunció en el sentido de entender, al igual que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que es preciso que se transmitiese un substrato material, y no una mera ocasión de negocio, exigiéndose para la existencia de sucesión empresarial la transmisión de un elemento material o jurídico que la sustentara, y así, de acuerdo con tal doctrina, se ha considerado que en el caso de contratas 'no hay transmisión de empresa, no hay sucesión de empresa, no se está ante el supuesto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , y por ende, no hay subrogación empresarial cuando no se transmite la unidad productiva que la determina y define y cuando ni la normativa sectorial, ni el eventual pliego de condiciones dan tratamiento jurídico-laboral a la cuestión' ( s.s. T.S. de 13 de marzo de 1.990 , 23 de Febrero de 1.994 y 12 de marzo de 1.996 , entre otras ), habiendo precisado el propio Tribunal Supremo en sentencias de fechas 29-4-1990 , 5-4-1993 y 25-10-1996 , entre otras, que la transmisión de contratas no es tal, sino la finalización de una y comienzo de la otra distinta, aunque materialmente la contrata sea la misma en el sentido de que los servicios prestados siguen siendo los mismos. Si bien tal doctrina ha sido revisada por las SSTS de 20.10.2004 , 29.09.2004 y 31.01.2005 , señalando la primera de ellas que, 'Como se ve, el ordenamiento español anticipadamente se ha ajustado a las previsiones comunitarias. No obstante subsistía la duda al intentar acomodar la interpretación de dichas normas no sólo al texto riguroso de las disposiciones comunitarias sino también a la interpretación que les viene dispensando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea...', reiterando que 'para apreciar las circunstancias de hechos que caracterizan la operación de que se trata, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 77/1987 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione en determinados sectores sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independiente de la operación de que es objeto no puede por definición depender de la cesión de tales elementos'.

A lo que se añade que el artículo 1.1 de la Directiva Europea 2001/23/CEE , que derogó la Directiva Europea 77/1987/CEE , modificada por la Directiva 1998/50 /CE, y que fue transpuesta a nuestro ordenamiento, ha recogido estos criterios, a los que ha de estarse necesariamente.

En definitiva y a manera de conclusión, hemos de señalar que, según establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-2002 , que recoge otras anteriores, en los supuestos de sucesión de contratas la pretendida transmisión de contratas, no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que, para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca, tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista.

Ante la ausencia de aquéllas, en otro caso, sólo podrá producirse, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, pero sin que exista aquélla cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, pues 'la actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente.'

3ª) Así, tal como tiene declarado la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28-10-2011 (Rec. 4820/11 ), cuya doctrina resulta plenamente aplicable en el supuesto de autos, 'a estos efectos, el articulo 14 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE n° 40/2011, de 16 de febrero), relativo a la subrogación de servicios, establece y se transcribe su literalidad, que 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este articulo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa:

A)Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho periodo de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarías, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

B)Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

C)Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.'

Por su parte el apartado C).1 del artículo 14 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE n° 40/2011 de 16 de febrero), relativo a las obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B), establece y se transcribe su literalidad, que 'La Empresa cesante en el servicio:

1.Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a)Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; D.N.l.; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (n° de hijos), naturaleza de las contratos de trabajo, y categoría profesional.

b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o período inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago.

d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.'

Y partiendo de dichas premisas en la antecitada sentencia se establece la obligación de la nueva adjudicataria del servicio de subrogarse en el contrato del demandante, aunque éste no poseía el TIP, por cuanto éste es un trabajador adscrito a dicho contrato de servicios y a un concreto lugar de trabajo ( artículo 14.A) del Convenio Colectivo de aplicación), disponiéndose que la subrogación, como es lógico, deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida su categoría laboral, y disponiéndose asimismo que, por ello, la responsabilidad del despido que se califica como improcedente, ha de recaer exclusivamente sobre la nueva adjudicataria del Servicio de vigilancia.

Como así ha de hacerse igualmente en el presente caso, por más que el demandante careciera del carnet TIP, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, habida cuenta de que, existiendo la sucesión empresarial antecitada, la empresa recurrente viene obligada a responder de su obligación de subrogarse en el contrato de trabajo del demandante, lo que no hizo pese a que, según se indica en la sentencia de instancia, éste estaba habilitado desde 1990 y no había dejado nunca de prestar servicios aun cuando no tenía renovado dicho carnet.

Por todo lo cual, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Quedesestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por la representación legal de SEGUR IBERICA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de MADRID, de fecha 11.10.2011 , en los autos número 384/2011, seguidos en virtud de demanda presentada por D. Pedro Antonio , en reclamación por DESPIDO, debemos CONFIRMAR yCONFIRMAMOSdicha resolución. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000301612 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.