Sentencia Social Nº 837/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 465/2013 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 837/2013

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de Abril de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 465/2013, interpuesto por EUROBASTI S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE GRANADA en fecha 06/09/12 en Autos núm. 671/2012,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luciano en reclamación sobre DESPIDO contra EUROBASTI S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/09/12 , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Luciano , contra EUROBASTI S.L. se declara la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada y se la condena a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 11.603Ž37 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido el 18-05-2012 hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 45Ž37 euros día, en caso de que la opción expresa o presunta haya sido por la readmisión. Se condena a la empresa al pago de la cantidad de 1700,85 euros, así como al interés del 10% anual.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-D. Luciano con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios para EUROBASTI S.L. en fecha 19-09-2006, en virtud de contrato por obra o servicio determinado, contrato que concluyó el 1-12-2008. Entre el 26-12-2008 y el 23-01-2009, el trabajador estuvo contratado como conductor por D. Secundino como persona física, quien es administrador único de EUROBASTI. En fecha 24-01- 2009 suscribe nuevo contrato por obra o servicio determinado con EUROBASTI, que concluye el 10-02-2009, percibe la prestación por desempleo, y en fecha 17-04-2009 suscribe nuevo contrato eventual por circunstancias de la producción que concluye el 16-04-2010. En fecha 17-04-2010 suscribe nuevo contrato por obra o servicio determinado, que concluye el 31-07-2010. Es contratado por D. Secundino entre el 1-08-2010 y el 21-09-2010. El 22-09-2010 suscribe nuevo contrato por obra o servicio determinado con EUROBASTI.

2º.- A la terminación de algún contrato temporal, el demandante ha recibido bajo el concepto 'indemnización' las cantidades de 12Ž24 euros, 314Ž 88 euros, y 78Ž80 euros.

3º.- Por escrito se comunica al trabajador el fin de contrato temporal en fecha 18-05-2012 por imposibilidad de renovar el vínculo.

4º.- La categoría del trabajador es la de conductor. El salario según convenio es de 45,37 euros día.

5º.- No consta que D. Luciano haya disfrutado vacaciones en el año 2012. no ha percibido cantidad alguna en concepto de antigüedad. El trabajador realizaba transportes internacionales y nacionales. En concepto de dietas ha percibido la suma de 13.263Ž50 euros entre mayo de 2011 y abril de 2012.

6º.- D. Luciano promovió conciliación en fecha 28-05-2012 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin efecto' el día 11-06-2012, interponiendo posteriormente demanda con fecha 11-06-2012.

7º.- D. Luciano no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EUROBASTI S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda en la que acumuladamente se ejercita la acción por despido improcedente y la reclamación de cantidad, declarando despido improcedente el cese del demandante de fecha 18 de mayo de 2012, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, según la norma vigente al tiempo del despido, y a la condena al pago de la cantidad que se indica en el fallo, más el diez por ciento de interés anual. Frente a la que se formula Recurso de Suplicación por la empresa condenada, que es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Como primer motivo, se invoca la letra a) del artículo 193 LJS, y se solicita la nulidad de los autos, pero sin citar la norma o garantía procedimental que se haya infringido, en base, a que la Sentencia de instancia ha computado la antigüedad del demandante, incluyendo periodos de tiempo cuyo empleador fue distinto al condenado, según el hecho probado primero, y que no habiéndose ampliado demanda, se le ha producido indefensión.

Dicha censura no se puede estimar, dado que el recurrente, como ya se adelantaba no expone la concreta norma o garantía del procedimiento que le haya producido indefensión. Sin que exista indefensión alguna, dado que en la demanda, ya se postulaba la fecha que, independientemente de los empleadores, se interesaba como fecha inicial para el cómputo indemnizatorio, a efectos de antigüedad.

Y sin perjuicio de que la cuestión planteada, es más propia de su alegación por censura jurídica, por la letra del apartado c) del mismo precepto, sí la parte considera que la fecha de inicio del computo de la antigüedad, debe ser distinta a la fijada por Sentencia.

TERCERO.- Como segundo motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se aduce que 'no se han valorado correctamente una serie de pruebas, que pasamos a enumerar y analizar':

En primer lugar, se dice que en el hecho probado tercero, se omite el documento nº 96 de los autos, el cual certifica la causa del fin del contrato y el objeto del mismo, y se añade que ' para el transporte, que es la actividad principal de la empresa, la campaña de transporte internacional y por tanto la labor del trabajador acaba entre los meses de Mayo y Junio, dependiendo de la producción de ese año. Es por lo que al no haberse valorado correctamente la prueba se declara el despido como improcedente, siendo una finalización de contrato temporal, sin ser ningún tipo de contrato en fraude de ley, ni ser el trabajador fijo en la empresa.'

En segundo lugar, en el mismo motivo, se continua argumentando, pero, en relación al fundamento de derecho segundo de la sentencia, donde se entresaca la expresión 'la empresa también podría haber justificado la naturaleza temporal de la relación, pero ninguna prueba se aporta al respecto, ni tan siquiera en relación al último contrato'.Y se aduce que se ha hecho caso omiso al documento nº 96 (certificado de fin de campaña de transporte internacional).

Y además, se indica que el trabajador aporta el documento nº 95 vida laboral, en la que se puede justificar que estuvo desempleado, y que como indica el hecho probado primero, percibio la prestación por desempleo durante dos meses. Y que por lo tanto, a la hora de valorar la antigüedad, no debería ir más alla del 17-04-2009, descontando los periodos trabajados en otras empresas, como por ejemplo la empresa Pedro Rodríguez Domingo.

Y se concluye afirmando que por lo expuesto, es una mala interpretación de la prueba en el hecho probado primero y hecho probado tercero, y que no son contratos en fraude de ley, y que al percibir prestación por desempleo no hay continuidad.

Y continua dicha parte, bajo el mismo motivo, y en relación a las vacaciones, refiriéndose al hecho probado quinto, donde igualmente y de forma errónea lleva a efecto una censura de la valoración de la prueba, al decir que ha sido erróneamente valorado el documento nº 87, 88 y 89 de los autos, afirmándose que se ha aportado por la parte un informe tacografo digital de conductor de camión, donde se puede ver los periodos de descanso del trabajador, que son de un 36 horas por convenio colectivo, y que por ello, todo lo que excede de ese periodo semanal y que es consecutivo y correlativo, el trabajador se lo tomaba de vacaciones, de no haber sido así se hubiese tenido que reincorporar al trabajo, al finalizar las 36 horas, y que además, hay que añadir que desde el 1 de mayo del 2012 hasta el día de la baja en la empresa, el trabajador disfruto de vacaciones, según los documentos nº 88 y 89.

Y concluye la parte, que de dichos documentos sin necesidad de conjeturas o interpretaciones extraordinarias, el despido no es improcedente, y que de considerarse improcedente, la antigüedad no sería desde el primer contrato, sino desde el inicio del último, o desde el inicio del contrato posterior al cobro de la prestación por desempleo. Y que las vacaciones han sido íntegramente disfrutadas.

El presente motivo, no puede prosperar, de conformidad con la literalidad del artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, que dice:

' El recurso de suplicación tendrá por objeto:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Dicho precepto, a su vez, se complementa con lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley de la Jurisdicción Social, en cuyo apartado 3, literalmente se dice:

' También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'

Por lo tanto, se debe aclarar, que al amparo del apartado b) de la norma invocada, se revisan los 'hechos probados', no se impugnan 'fundamentos'. Que debe llevarse a cabo, con motivos separados por cada revisión de hecho probado interesada. Y además, corresponde a la parte recurrente, que esgrime dicho motivo, especificar el hecho probado que se pretende revisar, y en su consecuencia, debe expresar sí lo pretendido es adicionar, suprimir, o crear un nuevo hecho probado. Para lo que, debe aportar la redacción alternativa que, en base a los documentos o pericias que como prueba, hayan sido propuestos y así admitidos en el acto del Juicio Oral. Y en último lugar, debe especificar la relevancia que puede tener la revisión que pretende con el resultado del fallo, en conexión con los razonamientos jurídicos que se hagan valer por la vía de la censura jurídica, dado que la revisión de hechos probados, no es un fin en si mismo, sino un medio que, en conexión con la censura jurídica, va dirigido a que se estime el recurso.

Dado que ninguno de los requisitos expuestos, se ha cumplimentado por la parte, ya que si bien, se señalan una serie de documentos, pero no se expresa la redacción alternativa de ningún hecho probado, sin que la Sala pueda suplir dicha omisión, ya que ello equivaldría a construir el recurso a la parte, conculcando el principio de igualdad, procede desestimar de plano dicho motivo.

CUARTO.- Como tercer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se dice que a fin de examinar la infracción de normas sustantivas y/o de jurisprudencia, por Infracción del Art. 15 y por aplicación del Art. 15.5 del vigente Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que ha interpretado este precepto. Debiéndose entender que la parte erróneamente, ha querido invocar el apartado c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, lo que en aras a la tutela judicial efectiva así debe ser estimado, y se dice que los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero de la Sentencia de instancia, infringen las normas citadas, por cuanto, el artículo 15.5 ET , queda suspendido hasta el 31 de diciembre de 2012, por el artículo 17 de la Ley 3/2012, de 6 de julio .

Además se añade, que al no haberse impugnado los anteriores contratos temporales, en el plazo de los 20 días hábiles, después de expirado cada uno de ellos, por ello no se puede interpretar que era fijo.

Y que igualmente, tampoco es trabajador fijo, más allá de la prestación por desempleo. Lo que además impide aplicar el artículo 15 ET , dado que dentro del plazo de los 24 meses se debe excluir el periodo comprendido entre el 31 de agosto del 2011 y el 31 de diciembre de 2012, por lo que entiende que igualmente se ha infringido el artículo 17 de la Ley 3/2012 .

Y además, dice que se ha infringido el artículo 15.1 ET , dado que ninguno de los contratos temporales con Eurobasti SL, ha superado los tres años de duración.

Y que como todos los contratos celebrados por obra o servicio determinado son de duración incierta, están justificados sobradamente la temporalidad de los mismos, y cuyo encadenamiento se rompe con la percepción de la prestación por desempleo, así avalado por el artículo 17 de la Ley 3/2012 , siendo la finalización del último de los contratos por fin de campaña, por lo que no procede declarar despido improcedente

QUINTO.- 1. A fin de dar respuesta al precedente motivo, siguiendo un cierto orden sistemático. Se debe aclarar que como primer argumento, la Sentencia de instancia establece que la relación laboral, es de naturaleza indefinida desde el inicio de la contratación, por entender que ha sido contratado en fraude de ley, desde la celebración del primer contrato de trabajo. Y para llegar a dicha afirmación, se le indica al hoy recurrente, que debiera haber probado la naturaleza temporal del servicio prestado, y para ello era fundamental, que la empresa hubiese aportado los contratos de trabajo al acto del Juicio Oral (lo que no efectuó), a fin de poder ' examinar la causa' esgrimida en aquellos contratos, que justifique la temporalidad. Y por supuesto, erróneamente afirma el recurrente que el documento nº 96 prueba la temporalidad. A tal efecto, se debe indicar que no existe el 'documento nº 96', sino que existe el documento nº 6, de los aportados en el ramo de prueba de la parte demandada, que obra al folio 96 de las actuaciones. Y dicho documento de carácter particular es una supuesta certificación de otra empresa, que se dice que fue expedido el 27 de agosto del 2012, y en que tras su lectura, en modo alguno se indica las causas de los distintos contratos de trabajo firmados entre el demandante y la empresa demandada.

A partir del presupuesto que sienta el Magistrado de instancia, sobre la carga de la prueba, ya se declara que la relación laboral es indefinida desde su inicio.

Además, se utiliza otro argumento, dado que esgrimida por el recurrente, que el demandante fue contratado para campañas agrícolas, lo que además, no resulta probado por la falta de aportación de los contratos de trabajo, donde se expusiera la causa que así lo acreditase. No obstante, se dice en la sentencia que conllevaría igualmente la condición de fijo discontinuo ( art. 15.8 ET ). Pero además, dicha Sentencia expone otro argumento, incluso contrario a esta última hipótesis de la empresa demanda, al decir que aún de aceptar que se estuviese ante transporte supeditada a las campañas agrícolas, resulta imposible que una campaña agrícola dure 20 meses, según el último contrato (22-09-2010 al 18-05- 2012. Folio 24 informe de vida laboral). Y además, añade que D. Secundino , es el administrador único de la empresa demandada, como así se desprende de la nota simple informativa del Registro Mercantil que obra al folio 59, documento así valorado por el Magistrado de instancia (hecho probado primero). Y que se denota el fraude, cuando prácticamente los contratos ocupan prácticamente todo el año, luego no se corresponde con campañas agrícolas (informe de vida laboral). Y que en los escasos periodos de tiempo, que no ha prestado servicios para aquella empresa, lo ha efectuado para su administrador único D. Secundino , también para trabajar como conductor.

De la valoración conjunta de dicha prueba (artículo 97.2 LJS), sin ser desvirtuado por el recurrente, se llega a la conclusión, que al no haberse acreditado la ' causa'de la temporalidad que justifique la celebración de contratos de dicha naturaleza, se esta ante una situación fraudulenta, donde se ha utilizado una contratación temporal, para realizar tareas de naturaleza estructural de la empresa. Lo que implica que la relación laboral deviene en indefinida desde un primer momento. Y por lo tanto, no es de aplicación plazo de caducidad alguno, como así alega el recurrente, al entender erróneamente, que el recurrente no ejercito la acción de despido dentro de los veinte días, después de la terminación de cada contrato.

Además, no es necesario como erróneamente entiende el recurrente, que un solo contrato deba tener la duración de tres años, sino que el conjunto de todos ellos, no podrán tener una duración superior a tres años, ampliables hasta doce meses más por convenio colectivo sectorial estatal o de ámbito inferior, como así se desprende del párrafo 1 del artículo 15 ET .

Lo expuesto, así viene confirmado, entre otras, por STS RUD de 11 de mayo de 2005 Rec 4162/2003 , al decir: «Son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995 , 997 ) y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre (RCL 1999, 45) que lo desarrolla (BOE de 8 de enero de 1999) --vigente desde el 9 de enero siguiente de acuerdo con lo previsto por su Disposición Final Segunda y, por ende, en la fecha en que el actor fue contratado--, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Son repetidas las sentencias que así lo afirman aunque, por lógica razón de congruencia, cada una debiera profundizar sobre el requisito concreto, de entre los citados, cuya existencia era objeto entonces de discusión. Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993 [RJ 1993, 6892]), 26-3-96 (rec. 2634/1995 [RJ 1996, 2494]), 20-2-97 (rec. 2580/96 [RJ 1997, 1457]), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998 [RJ 1999, 4414]), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 ( rec. 2908/1999 [RJ 2000, 5138]), 15-11-00 ( rec. 663/2000 [RJ 2000, 10291]), 18-9- 01 (rec. 4007/2000 [RJ 2001, 8446]) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2.104/1984 (RCL 1984, 2697), 2.546/1994 (RCL 1995, 226) y 2.720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad. De ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión del artículo 2.2.a) del RD citado, que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cual es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican.- Y es que, como advierte la ya citada de 26-3-96, 'este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han 'determinado' previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuales son, con lo que se llega al mismo resultado. En análogo sentido se pronuncian las de 22 de junio de 1990 ( RJ 1990, 5507) , 26 de septiembre de 1992 ( RJ 1992, 6816) y 21 de septiembre de 1993, estas dos últimas ya recaídas en recursos de casación para la unificación de doctrina'.- Ahora bien, como que exige el citado artículo 2.2.a) destaca la recurrente, ni la forma escrita con inclusión de ese dato constituye una exigencia 'ad solemnitatem', ni la presunción que establece el artículo 9.1 del RD 2720/1998 para los incumplimientos formales es 'iuris et de iure'. Es destruible pues, por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido».

2. No obstante, sí se debe desestimar la aplicación del artículo 15.5 ET , ya que en la redacción dada por RDLey 5/2006, de 9 de junio, su eficacia quedo suspendida por el art. 5 del RD 10/2011, de 26 de agosto , en vigor desde el 31-08-2011 (BOE 30-08-2011), como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala, en su Sentencia de fecha 3-05-2012 (Rec. 524/2012 ) y de 10-04-2012 (Rec. 413/2013 ), ya que al tiempo de ejercitar la acción el demandante, la norma en que basa su pretensión no resulta de aplicación, por estar en suspenso, y por lo tanto, no puede proyectar consecuencia jurídica alguna de naturaleza retroactiva ( art. 2.3 CC ). Sin perjuicio de que no se ve afectada la declaración fraudulenta de la contratación, por los otros motivos expuestos en la Sentencia de instancia.

3. Igualmente se debe indicar, que las indemnizaciones percibidas al termino de cada contrato temporal, no desvirtúan la calificación de relación laboral indefinida, derivado del fraude de ley en la contratación ( artículo 6.4 CC ), ni pueden ser objeto de compensación con la indemnización por ulterior despido ( STS Unif. Doct. 9-10-06 Rec. 1803/05 ).

4. En cuanto a la antigüedad en relación a la unidad de vínculo que se esgrime en la Sentencia de instancia, y que es impugnada por el recurrente. Como dice la STS 17 de marzo del 2011 RUD núm. 2732/2010 : 'La cuestión planteada, consiste en determinar la antigüedad del trabajador a todos los efectos, cual se dijo antes, cuando han existido sucesivos contratos temporales con breves interrupciones, incluso cuando al término de cada contrato se ha firmado un recibo de finiquito, ha sido ya resuelta por esta Sala en favor de la solución que da la sentencia recurrida. En nuestras sentencias de 8 de marzo (RJ 2007, 3613 ) y 17 de diciembre de 2007 (RJ 2008 , 1390) (Rcud. 175/04 y 199/04 ) y 18 de febrero de 2009 (RJ 2009, 2182) (Rcud. 3256/07 ), entre otras, se ha consolidado la doctrina de que en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente.

Por otro lado, se ha dicho que hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas. En atención a ello, es doctrina de esta Sala que no se rompe la continuidad en la relación laboral, la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones. En este sentido nuestras sentencias de 29 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7540) (Rcud. 4936/98 ), 15 febrero 2000 (RJ 2000, 2040) (Rcud. 2554/99 ), 18 septiembre 2001 (RJ 2001, 8446) (Rcud. 4007/2000 ) y 18 febrero 2009 ( RJ 2009, 2182)) Rcud 3256/07 ) entre otras.'

Y a tal efecto, como expresa el Magistrado de instancia, se debe computar el tiempo de servicios que el actor ha prestado, máxime en supuestos como en el presente, en que concurre un fraude de ley en la actuación empresarial, dado que el actor ha prestado sus servicios con igual categoría, con los mismos vehículos y en el mismo centro de trabajo, de forma indistinta para Eurobasti como para su administrador persona física D. Secundino , lo que conlleva que dicho tiempo de servicio deba ser computado, no obstante, cierto es que en los presentes hechos, existe una circunstancia relevante a efectos del cómputo de la antigüedad, dado que el demandante, estuvo percibiendo la prestación por desempleo desde el 11-02-2009 al 16-04-2009 (65 días), según el informe de vida laboral (folios 22 a 24). Lo que rompe la unidad de vínculo. De forma que la antigüedad debe ser computada a efectos indemnizatorios por el despido, desde el 17 de abril del 2009.

Por lo que la indemnización por despido, sobre un salario de 45'37€ al día, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª del apartado 2º del RDL 3/2012 , a razón de 45 días por año de servicio desde el 17-04-2009 al 11-02-2012, lo que supone 5.762'00€. Y a razón de 33 días desde el día 12-02-2012 hasta el día último del mes en que fue despedido, es decir, hasta el 31-05-2012 (de conformidad con la STS en unificación de doctrina de 31-10-2007 Rec. 4181/2006 ), de lo que resulta otros 451'88€, lo que hace un total de 6.213'88€.

5. Y en cuanto a la reclamación de cantidad por vacaciones, que igualmente se impugna en el suplico de la demanda. Dicha pretensión no puede ser estimada, dado que la carga de la prueba de su disfrute o en su caso abono, compete a la parte demandada, sin que se haya acreditado dicho particular, sobre un supuesto documento que se dice que es reflejo del contenido del tacógrafo digital del camión que conducía el demandante, y que además, lleva a una valoración subjetiva e interesada de parte, sobre los supuestos periodos de descanso, como así fue expuesto por el Magistrado de instancia en el fundamento sexto.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la empresa EUROBASTI SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada , en fecha 06/09/12 , en Autos nº 671/2012, seguidos a instancia de D. Luciano en acción acumulada de DESPIDO IMPROCEDENTE y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, fijando la indemnización por despido improcedente en la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS TRECE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (6.213'88€), confirmando el resto de pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.