Sentencia SOCIAL Nº 837/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 448/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000448/2016

NIG: 3803844420150004171

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000837/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000585/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Constanza JOSE ANTONIO MANZANO OBESO

Recurrido ALUMINIOS CORTIZO CANARIAS S.L.

FOGASA FOGASA ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 448/2016, interpuesto por Dª. Constanza , frente a la Sentencia 769/2015, de 10 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 585/2015, sobre despido disciplinario. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Constanza se presentó el día 6 de julio de 2015 demanda frente a 'Aluminios Cortizo Canarias, Sociedad Limitada' y el Fondo de Garantía Salarial, solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara improcedente el despido disciplinario de que había sido objeto por parte de la demandada, al considerar que no eran ciertos los hechos que se le imputaban.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 585/2015, en fecha 17 de noviembre de 2015 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que los hechos de la carta de despido eran ciertos y evidenciaban que la actora dedicaba más tiempo de su jornada a gestiones personales que a realizar la actividad para la que había sido contratada.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 10 de diciembre de 2015 sentencia con el siguiente Fallo:

quot;Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña Constanza contra la empresa Aluminios Cortizo Canarias SL. Y, en consecuencia, debo absolver a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contraquot;.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

quot;PRIMERO.- Doña Constanza prestó servicios para la empresa Aluminios Cortizo Canarias SL. Con la categoría profesional de ingeniero, antigüedad desde el 1 de octubre de 2007 y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 2.964,21 euros (hecho no controvertido).

En el contrato de trabajo se estableció a jornada completa de 40 horas semanales de lunes a domingo (folios 258 a 261 de los autos).

SEGUNDO.- El 24 de junio de 2015 la empresa comunicó a la actora carta de despido disciplinario debido al escaso reporte por parte del actor en su actividad laboral referente a los días 7, 8 11, 18 de mayo de 2015 y 10 de junio de 2015 concluyendo que su jornada laboral la destina a los quehaceres familiares concluyendo en que la conducto constituye una falta muy grave en virtud del artículo 16 apartados c) y g) del III Acuerdo Laboral estatal del sector del Metal, artículo 17 c) del mismo y artículo 54.2 d) del Estattuo de los Trabajadores (la carta de despido se da enteramente por reproducida en los folios 6 a 10 de los autos).

TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante de los trabajadores, delegado sindical o miembro del comité de empresa (hecho no controvertido).

CUARTO.- El 7 de mayo de 2015 sobre las 14 horas la actora llegó conduciendo el vehículo de la empresa demandada -Seat León Blanco- hasta el garaje de su domicilio. Sobre las 15 horas la actora salió de su domicilio sito en el municipio de La Laguna acompañada de un menor que dejó en el colegio. Posteriormente, accede a una farmacia y cuando sale se dirige, nuevamente, a su domicilio. Sobre las 15.30 horas sale de su domicilio para dirigirse al despacho de arquitecto llamado quot;Dosarquitectoquot; propiedad de su cónyuge en el que permanece hasta pasada las 18 horas.

El 8 de mayo de 2015 sobre las 8.50 horas la actora salió de su domicilio y se dirigió a un centro infantil con sus hijos. Después de dejarlos, se dirigió con un hombre hasta la avenida La Trinidad (La Laguna) donde se sentó en la cafetería D'Fafa hasta las 9.25 horas. Desde allí se dirigió hasta su domicilio junto con un patinete de uno de los menores. Sobre las 9.45 horas salió de su garaje con el vehículo de la empresa demandada -seat león de color blanco- estacionando por fuera del estudio de arquitectos quot;Dosarquitectosquot;. Minutos más tardes vuelve a emprender la marcha hasta la nave de Aluminios Cortizo en Granadilla de Abona accediendo a las 10.40 horas en dichas instalaciones. Sobre las 12.50 horas regresa al coche, emprendiendo la marcha a Santa Cruz de Tenerife estacionando en el parking de la avenida 3 de Mayo. Posteriormente, accedió a un estudio de arquitectos quot;Cinco Arquitecturaquot; hasta las 14.25 horas. Cogió su vehículo dirigiéndose al restaurante Santo Domingo en La Laguna donde almuerza hasta las 16.15 horas. Posteriormente, salió del establecimiento y se dirigió a una charcutería de la zona, realizando una compra para dirigirse, posteriormente sobre las 16.30 horas a su domicilio. A las 17.55 horas salió de su domicilio y se dirigió a la avenida La Trinidad a un centro de artes plásticas para recoger a un menor. Sobre las 18.30 horas entra en una tienda de ropa acompañada del menor. Desde allí se dirige hasta su domicilio donde se encuentra con un hombre y dos menores quedándose la actora con los tres menores. Desde allí se dirigió a otra tienda de regalos sobre las 18.50 horas hasta las 19.05 horas en las que se marchó a su casa.

El 11 de mayo de 2015 sobre las 8.50 horas la actora salió de su domicilio con los menores hasta dejarlos en el colegio. Desde allí se dirigió, nuevamente, al domicilio para dejar la bicicleta de uno de los niños. Minutos más tarde salió de su domicilio acompañada hasta la avenida La Trinidad sentándose en la cafetería D'Fafa sentándose con un hombre (su cónyuge). Minutos más tarde se dirigen hasta el estudio quot;Dosarquitectosquot; accediendo ambos a su interior. Sobre las 11.10 horas salió acompañada y se dirigió hasta la cafetería quot;La Milagrosaquot; hasta las 11.25 horas en las que se dirigió nuevamente al estudio. A las 13.55 horas salió del estudio y caminó hasta su vivienda. A las 15 horas salió del domicilio acompañada por un menor dejándolo en el colegio. Desde allí se dirigió hasta el estudio quot;Dosarquitectosquot; accediendo sobre las 15.30 horas, abandonando el lugar a las 16.40 horas, momento en el que se dirigió a su vivienda. A las 16.50 horas salió de su vivienda con dos menores y se dirigieron hasta el colegio recogiendo al otro menor. Desde allí se dirigieron hasta un centro de actividades de menores hasta las 18 horas. Posteriormente, salió hasta la cafetería quot;Especialidades Mariluzquot; hasta las 18.35 horas. Posteriormente, entró en una tienda de calzado saliendo a las 19.10 horas. Acto seguido caminó hasta una tienda de deporte en la que entró y salió a las 19.30 horas en la que se encontró con su marido.

El 18 de mayo de 2015, sobre las 8.45 horas, la actora sale de su domicilio con uno de los menores hasta el centro infantil. Posteriormente, se dirigió caminando hasta elp estudio quot;Dosarquitectosquot; accediendo a las 9.20 horas. A las 11.20 horas salió del estudio, cogió el3 vehículo Seat León blanco y se dirigió hasta la nave de la demandada en Granadilla de Abona. Entre las 12.05 y las 12.55 horas estuvo caminando por otras naves de la empresa acompañada por otras personas. A las 13.35 horas regresó al coche y emprendió la marcha. Desde allí se dirigió hasta su domicilio accediendo al mismo a las 14.20 horas. A las 14.50 horas salió de la vivienda acompañada de uno de los menores caminando hasta el colegio para posteriormente, regresar a su casa. A las 16.55 horas salió nuevamente de su domicilio con dos menores hasta el colegio del otro menor donde accedieron y permanecieron en el mismo hasta las 17.50 horas. Caminó hasta el café Ateneo donde estuvo unos minutos para posteriormente, dirigirse hasta una dulcería en la que también permaneció unos minutos. Desde allí caminó hasta una ferretería donde estuvo unos minutos. Posteriormente, se dirigió hasta una tienda de decoración en la que estuvo poco tiempo. A las 18.30 horas accedió a una tienda de iluminación.

El 10 de junio de 2015 sobre las 8.45 horas salió del garaje de copiloto en un coche que conducía su cónyuge. A las 9.15 horas entraron en el bar La Milagrosa hasta las 9.45, momento en el que entraron en el estudio quot;Dosarquitectosquot;. A las 11.40 horas salió del estudio y se dirigió a una charcutería alemana. Posteriormente se dirigió al centro infantil y recogió a dos menores, dirigiéndose al domicilio a las 12.20 horas. Posteriormente, volvió a salir y volvió a entrar en el domicilio a las 14.20 horas. A las 15.25 horas salió de su casa y caminó hasta el estudio quot;Dosarquitectosquot; permaneciendo en el lugar hasta las 18.15 horas acompañada de su marido hasta su vivienda. (folios 52 a 92 de los autos que se dan por reproducidos y testifical de doña Angelina ).

QUINTO.- Doña Constanza aparece en la página web del estudio quot;Dosarquitectosquot; -siendo uno de los socios su marido- como diseñadora industrial. La página web no se ha modificado desde entonces (folios 93 y 94, testifical de don Fermín ).

SEXTO.- Dentro de las funciones de la actora en la provincia de Santa Cruz de Tenerife están la de viajar a las islas menores para realizar personalmente la misma actividad que en la isla capitalina. Durante los seis primeros meses del año 2015 la actora viajó el 17 de marzo y el 3 de junio de 2015 a la isla de La Palma. El 8 de abril de 2015 viajó a Galicia para una reunión de la demandada (folios 99 a 102 del procedimiento).

SÉPTIMO.- El trabajo de la actora está compuesto por una pare de oficina técnica, una parte de desplazamiento para realizar las visitas, incluidos los viajes a las islas menores. Sus funciones son fundamentalmente de técnica y vendedora de proyectos a los estudios de arquitectos siendo la labor fundamental la de captar proyectos en la calle, visitar a los arquitectos y conseguir los proyectos con los mismos (testifical de don Ruperto y doña Violeta y folios 160 a 164 de los autos).

OCTAVO.- Los objetivos marcados por la demandada desde el año 2012 son de 60 proyectos ejecutados y 900.000 euros en ventas (folios 107 y 108 y testifical de don Ruperto ).

Las ventas realizadas por la trabajadora desde el año 2010 son las siguientes:

Año 2010: 161.277 euros.

Año 2011: 287.058 euros.

Año 2012: 323.613 euros.

Año 2013: 468.512 euros.

Año 2014: 531.540 euros.

Las ventas4 realizadas por su compañero de la provincia de Las Palmas desde el año 2010 ascienden a las siguientes:

Año 2010: 0 euros (no prestaba servicios).

Año 2011: 761.614 euros.

Año 2013: 1.052.737 euros.

Año 2014: 919,609 euros (folio 113 del procedimiento).

NOVENO.- El horario a cumplir es de 9 a 13.30 horas y de 15 a 18 horas aproximadamente de lunes a viernes, habiendo flexibilidad horaria en términos de media hora, así como flexibilidad para organizarse el trabajo debido a que los desplazamientos quitan mucho tiempo (testifical de don Ruperto y doña Violeta ).

DÉCIMO.- En el año 2014 las ventas de la actora ascendieron a 531.540 euros y el trabajador de Las Palmas a 919.609 euros (folios 112 y 113 de los autos).

UNDÉCIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Siderometalurgia e Instalaciones Eléctricas de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife (hecho no controvertido y folios 190 a 205).

También es de aplicación el III Acuerdo Estatal del Sector del Metal (folios 206 a 255 de las actuaciones, además de ser un hecho no controvertido).

DUODÉCIMO.- La actora es madre de tres niños nacidos, uno de ellos el 3 de febrero de 2010 y los otros dos el 21 de septiembre de 2012 (folios 294 a 297).

DÉCIMO TERCERO.- La demandante tiene contratada a una empleada del hogar para los quehaceres del mismo desde el 1 de mayo de 2014 (folio 298).

El día 10 de junio de 2015 la empleada del hogar tenía cita en el médico a las 10.45 horas (folios 299 y 300).

DÉCIMO CUARTO.- El 7 de mayo de 2015 a las 9.24 horas la actora envió un correo electrónico sobre el asesoramiento de la acústica de un edificio (folios 303 y 309 y 310).

Ese mismo día realizó la ficha de aislamiento acústico (folios 314 a 345 de los autos).

DÉCIMO QUINTO.- El 8 de mayo de 2015 a las 10.43 horas la actora recibió un email de don Abilio sobre una hora del muro cortina del Nuryana (folio 350) solicitándole el envío de la justificación final.

El mismo día a las 12.29 horas la actora envió los detalles del centro de interpretación (folios 355 y 352 a 354 y 358 a 363).

DÉCIMO SEXTO.- El 11 de mayo de 2015 a las 12.16 horas la actora envió un correo electrónico a don Abilio , adjuntando los detalles del muro cortina (folio 367) debido a una nueva consulta del remitente (folio 371).

Ese mismo día hubo un intercambio de emails donde se ve como la actora envió otro a las 16.35 horas.

El 11 de mayo de 2015 la actora modificó la ficha de aislamiento acústico (folios 405 a 421 de los autos).

DÉCIMO SÉPTIMO.- El 18 de mayo de 2015 la actora se reunió sobre5 las 12 horas con don Efrain y doña Guillerma en Granadilla (folio 423).

DÉCIMO OCTAVO.- El 10 de junio de 2015 la actora intercambió varios correos electrónicos con don Jon (arquitecto) para modificar cuestiones sobre un proyecto cuya iniciación principal fue en el año 2010 (testifical de don Jon ).

DÉCIMO NOVENO.- La demandante estuvo asesorando al arquitecto don Roman durante las siguientes obras: Urbanización quot;Pueblo don Tomásquot; en San Sebastián de la Gomera hasta diciembre de 2009; Centro Cultural Educativo Juvenil en San Sebastián de La Gomera hasta diciembre de 2011 (promovido por el Ayuntamiento); Centro Educación Infantil San Sebastián de La Gomera hasta noviembre de 2014 (promovido por la Consejería de Educación); y reforma de vivienda unifamiliar en el Liriazo en San Sebastián de la La Gomera hasta noviembre de 2014 (folio 446).

También ha asesorado a la entidad CF Arquitectura Paisaje y Urbanismo en los meses de mayo y junio de 2015 para diversas obras (folio 448).

Asesoró a Taherpe Asesoría Técnica SLP. En una obra en La Gomera y otra en El Hierro (folio 449).

VIGÉSIMO.- En el mes de junio de 2015 la actora percibió un anticipo a cuenta de objetivo de 87,06 euros en abril de 2015 de 1.798,54 euros, en el mes de noviembre de 2014 percibió 1.898,17 euros por tal concepto, en el mes de octubre de 2014 era de 1.317,83 euros, en el mes de septiembre de 2014 de 418,39 euros, en julio de 2014 de 95,45 euros, en junio de 2014 de 845,41 euros (folios 281, 286, 287, 288, 290, 291 y 292 de los autos).

VIGÉSIMO PRIMERO.- El 3 de julio de 2015 se interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC realizándose el acto de conciliación el 5 de agosto de 2015 con resultado sin avenencia (folio 21)quot;.

QUINTO.- Por parte de Dª. Constanza se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Aluminios Cortizo Canarias, Sociedad Limitada'.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 22 de abril de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 10 de noviembre de 2016.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante, que prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada como ingeniera, fue despedida por causas disciplinarias, basadas resumidamente en que la actora no cumplía su jornada de trabajo, dedicándose a cuestiones personales y familiares, de manera que quedaba muy por debajo de los objetivos marcados por la empresa y de los obtenidos por su compañero de Las Palmas. La sentencia de instancia declara procedente el despido, al considerar probados los hechos imputados a la actora en la carta de despido (principalmente, por medio de la prueba obtenida por detectives contratados por la empresa), así como que la actora tenía que prestar sus funciones de 9 a 13,30 y de 15 a 18, con cierta flexibilidad horaria, de lunes a viernes, pero que no estaba cumpliendo esa jornada ni realizando sus funciones con la debida diligencia. Recurre en suplicación la demandante esta sentencia de instancia desestimatoria de sus pretensiones, planteando siete revisiones de hechos probados de acuerdo con el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del artículo 193.c Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El recurso ha sido impugnado por la empresa, la cual solicita su desestimación y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la revisión debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que esa libre apreciación sea manifiestamente irrazonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

QUINTO.- En el primer motivo planteado la actora pretende la adición al hecho probado primero de un nuevo párrafo, al final del mismo, con el siguiente tenor literal: 'La adora gozaba de flexibilidad respecto al lugar de trabajo, pudiendo realizar sus funciones en la fábrica, en su domicilio particular o en el despacho de arquitectura de su marido (dosarquitectos)'. Considera que esto queda acreditado porque la demandante disponía de ordenador portátil, móvil y coche de empresa, y los documentos en los que basa su revisión son los de los folios 58 y 59, 70 a 72, 76, 80, 85 y 86, consistente en el informe de detective privado aportado por la empresa, y que, según la demandante, indican que la actora acudía de forma regular al estudio de arquitectura de su marido y realizaba en dicho margen horario sus funciones para la demandada.

SEXTO.- La documentación en la que se basa la recurrente, al ser un informe de detective -en el cual lo que se consigna es lo apreciado personalmente por una tercera persona, y viene por ello a ser una suerte de 'testifical escrita'-, normalmente no se puede considerar documento hábil a efectos de revisión fáctica del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Pero es que además se trata de un documento ya valorado por la juzgadora, del cual extrajo su convicción sobre los hechos litigiosos, y del mismo no se infiere de manera clara que lo que la actora hiciera en el despacho de arquitectura de su marido fuera precisamente el trabajo encomendado por la demandada (el que se la vea entrar y salir de ese lugar no acredita lo que hiciera o dejara de hacer allí dentro), y menos aún que realizara en ese lugar todo el trabajo que le era exigible. No puede por ello admitirse la revisión.

SÉPTIMO.- En segundo lugar postula la actora la supresión del hecho probado octavo y su sustitución por el siguiente texto: 'Entre los años 2010 y 2014, las ventas de la actora fueron evolucionando continuamente, llegando en el año 2.015 a cumplir los objetivos marcados por la empresa de 900.000 euros, ya que hasta el mes de mayo de 2.015 había facturado la cantidad de 401.466,21 euros'. Para ello se basa en la documental de la demandada, concretamente los datos de evolución de proyectos y ventas que constan a los folios 110, 113, 115 y 450 de las actuaciones, y que según la actora acreditan que en 2015 las ventas de la demandante habían aumentado.

OCTAVO.- La redacción alternativa que propone la actora no es admisible por una serie de razones. Primero, porque es imprecisa para los años 2010 a 2014 (una evolución puede ser positiva o negativa) y semejante modificación, aparte de confusa y poco detallada, no podría tener trascendencia posible a efectos de cambiar el sentido del Fallo. Y segundo, porque los folios 110, 113 o 115 no recogen datos del año 2015, mientras que el folio 450 mezcla datos de 2014 y 2015, sin separación alguna, de manera que solo con esa documental no se puede considerar indudable que las ventas de la actora entre enero y mayo de 2015 alcanzaron los 401.466,21 euros; bien pudieran ser las ventas de todo el año 2014 y los cinco primeros meses de 2015.

NOVENO.- En el tercero de los motivos de revisión de hechos se pretende cambiar en su integridad el ordinal 9º del relato de hechos, para sustituirlo por la redacción siguiente: quot;La jornada de trabajo de la actora era de lunes a domingo en horario flexible, tanto en el horario en sí como a la hora de organizarse el trabajo'. Para ello parte, por un lado, de que la actora no tenía que prestar sus servicios en el centro de trabajo que la demandada posee en Granadilla de Abona (lo que, aparentemente, es un hecho no controvertido) y que en el folio 258 -contrato de trabajo- tampoco consta horario alguno, sino únicamente que habría de realizar 40 horas semanales de lunes a domingos.

DÉCIMO.- No puede considerarse que el documento invocado en el recurso manifieste de forma palmara y clara un error evidente de la juzgadora en la valoración del conjunto del material probatorio, pues si bien es cierto que en el contrato de trabajo aparece simplemente estipulada una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingos, existen otros medios de prueba a partir de los cuales la juzgadora alcanzó convicción de la existencia de un concreto horario y días en los que era esperable que la demandante estuviera prestando servicios; es decir, que había un horario de trabajo distinto del pactado en el contrato.

UNDÉCIMO.- Combate la recurrente en el cuarto motivo de revisión de hechos el hecho probado décimo cuarto, que solicita que se sustituya por el siguiente: 'El día 7 de mayo de 2.015, la actora contactó con el Sr. Carlos (Constructora Grupo 1), realizó la memoria de carpintería, estudio de inercias, detalles de gestión y presupuestos de la parcela 70 Barranco del Inglés. Así como cálculos de acústica e intercambio de emails con normas de asesoría técnica'. Para ello se basa en los documentos de los folios 303 a 345, que afirma que no fueron tenidos en cuenta en los Hechos Probados de la sentencia impugnada y que según la recurrente acreditan la realidad de los trabajos efectuados ese día por la actora.

DUODÉCIMO.- El motivo de revisión no se puede admitir, al basarse en documentos ya valorados expresamente por la juzgadora de instancia, como resulta del examen de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida -y del propio hecho probado 14º-, y valorados precisamente para alcanzar su concreta convicción con respecto a lo que la actora había realizado el día 7 de mayo y el número aproximado de horas que puede decirse que trabajó.

DECIMOTERCERO.- En quinto lugar, la recurrente insta la supresión del hecho probado décimo quinto y su sustitución por el texto de este tenor literal: 'El día 8 de mayo de 2.015, la actora efectuó la memoria descriptiva, detalles y cálculo de inercias del Centro de Interpretación Miguel Fuentes Morante, ocupándole la totalidad de la jornada laboral'. Para ello se basa en los documentos -correos electrónicos y documentación aneja- de los folios 352 a 363.

DECIMOCUARTO.- Desde el momento en que la revisión se basa en los mismos documentos que juzgadora de instancia empleó y valoró para resolver lo que podía considerarse acreditado que la actora hizo el 8 de mayo, y la valoración efectuada -que se refleja en el fundamento jurídico 2º de la sentencia de instancia- no se puede considerar manifiestamente absurda, irrazonable o indiscutiblemente contraria a las reglas de la sana crítica, el motivo planteado no puede prosperar, pues no es dable a la Sala modificar el relato de hechos efectuando una nueva valoración del mismo material probatorio usado en la instancia.

DECIMOQUINTO.- En el sexto motivo se postula cambiar la redacción del ordinal 15º -sin duda hay un error material, y quería decirse 16º- del relato de hechos probados, por otro texto que diría 'La actora el día 11 de mayo de 2015 efectuó el cálculo acústico de la sede del grupo Fedola. Intercambió correos electrónicos con Civil Port. Realizó informes de la vivenda de Lázaro . Reparó en los detalles del muro cortina del Colegio Nuryana. Intercambió correos electrónicos con el estudio Novarquitectura y, por último trabajó, en un estudio para Lidl de la calle Doctor Negrín. Todos estos trabajos ocuparon la totalidad de de la jornada'. La revisión se fundamenta en los correos electrónicos y otros documentos que constan a los folios 364 a 421.

DECIMOSEXTO.- La revisión se basa en casi 60 folios, lo cual por sí solo podría considerarse una valoración global de la prueba que excede de los estrechos límites permitidos en el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para cambiar el relato fáctico de la instancia, ya que se trata de documentos dispares y de los que solo mediante una valoración conjunta se podría alcanzar, en su caso, el texto propuesto. Pero es que además casi la totalidad de los documentos invocados por la recurrente ya fueron valorados por la juzgadora de instancia, la cual además empleó otros medios de prueba -la de detectives- para concluir que el día 11 de mayo la actora no había realizado la jornada que le era exigible. Razones todas ellas que han de conducir a la desestimación del motivo.

DECIMOSÉPTIMO.- En el séptimo y último motivo de revisión fáctica se postula cambiar la actual redacción del hecho probado décimo octavo y su sustitución por el siguiente texto: 'El día 10 de junio de 2.015 la actora hizo los informes de unidades de carpintería para los apartamentos Abama Fase III en Guía de Isora. Preparó además la memoria descriptiva de los sistemas, así como un presupuesto orientativo de bc3 para proyecto.

Tuvo que recoger a los hijos a las 12 de la mañana ya que la asistenta tenía cita con el médico y hubo de cuidarlos ella' Tal revisión se basa en los documentos que constan en los folios 88, 299 y 424 a 445.

DECIMOCTAVO.- La revisión propuesta parte de exactamente los mismos documentos ya valorados por la juzgadora de instancia para alcanzar su convicción sobre lo acaecido el 10 de junio de 2015 -incluyendo la cita médica de la asistenta de la actora, que se consigna en el hecho probado 13º-, y la valoración hecha en la sentencia recurrida no se muestra manifiestamente absurda o contraria a las más elementales reglas de valoración de la prueba, por lo que también este motivo, como los otros seis anteriores, debe decaer.

DECIMONOVENO.- En el único motivo de crítica jurídica planteado por vía del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la actora denuncia que la sentencia de instancia, al declarar procedente el despido, habría incurrido en infracción de los artículos 16 y 17 del Acuerdo Laboral para el sector del Metal en relación con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , pues considera que no se puede calificar de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, o de transgresión de la buena fe contractual, la conducta de la demandante desde el momento en que, según la recurrente, de la prueba practicada consta documentalmente acreditado que durante los días imputados en la carta de despido la actora realizó su trabajo con diligencia, dedicando su tiempo a la prestación de los servicios para los que fue contratada por la empresa demandada, sin que dedicara la mayor parte de su jornada a quehaceres familiares u otra actividad profesional en el estudio de su marido.

VIGÉSIMO.- Parece planteado el motivo como si la Sala pudiera efectuar una nueva valoración global del material probatorio obrante en autos, al modo de una segunda instancia (o confiaba la actora en la total estimación de las revisiones fácticas que planteó). Pero para resolver las denuncias de infracciones de normas sustantivas en el recurso de suplicación la Sala únicamente puede partir de los hechos probados de la sentencia de instancia -en su caso, con las modificaciones admitidas por vía del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y de los antecedentes no cuestionados obrantes en autos ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Por lo que, habiendo quedado intacto el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse estimado ninguno de los motivos que lo combatían, es de esos hechos acreditados según la juzgadora de instancia de los que debe partir la Sala para resolver si se aplicó o no de forma correcta el derecho sustantivo invocado en el recurso.

VIGESIMOPRIMERO.- Y, como señala la empresa recurrida en su impugnación, de ese relato de hechos probados no se desprende el fiel y escrupuloso cumplimiento de sus obligaciones laborales que afirma la demandante. Así, resulta que el horario normal de la trabajadora comprendía de 9 a 13,30 y de 15 a 18 horas, con una media hora de flexibilidad, de lunes a viernes (hecho probado 9º). La actividad concreta de la actora en los días que fue objeto de seguimiento por detective y tuvo reflejo detallado en la carta de despido (7, 8, 11 y 18 de mayo, y 10 de junio de 2015) se reproduce en los hechos probados 14º a 18º, cuyo contenido ha de completarse con las afirmaciones de la juzgadora a lo largo del fundamento de derecho 2º, respecto a que las horas trabajadas por la actora esos días fueron unas 6,5; 4; 6 ó 7; 2,5 ó 3; y 5, respectivamente, cuando lo esperable eran un promedio de ocho horas diarias. Teniendo que desplazarse la actora a las islas de La Palma, La Gomera y el Hierro para realizar su actividad, resulta que solamente constan dos viajes a La Palma en 2015 -hecho probado 6º-, mientras que, según se afirma por la juzgadora de instancia en su fundamento en 2014 solo constan viajes a La Gomera. Todo esto ha de cotejarse con los datos de ventas de la actora y su compañero de igual categoría contratado en Las Palmas -hechos probados 8º y 10º-, junto con los objetivos de ventas fijados para ambos -900.000 euros anuales, hecho probado 8º-, se constata que las ventas de la actora están desde 2010 muy por debajo de los objetivos marcados, y son notablemente inferiores también a las conseguidas por el trabajador de Las Palmas, incluso descontando los previsibles periodos de inactividad forzosa de la demandante en 2010, 2012 y 2013 como consecuencia de sus embarazos y nacimientos de sus hijos.

VIGESIMOSEGUNDO.- Del resultado del seguimiento de la actividad de la actora en cinco días concretos, en ninguno de los cuales llegó a trabajar más de 7 horas, uniéndolo a los pobres resultados de ventas obtenidos por la demandante, puede concluirse de forma razonable que, como se acusaba a la actora en la carta de despido, y entendió igualmente la sentencia de instancia, la demandante de forma sistemática incumplía la jornada de trabajo pactada, lo cual redundaba negativamente en su rendimiento -siendo, probablemente, ese bajo rendimiento lo que suscitó la alarma de la empresa e hizo que la misma comenzara a investigar la actividad de la demandante-. Y tratándose de un incumplimiento voluntario de la actora de sus obligaciones asumidas en el contrato de trabajo, sin que se pueda encontrar una justificación razonable a ese sistemático incumplimiento de la jornada y actividad exigible, los hechos pueden calificarse como trasgresión de la buena fe contractual y deslealtad, y se pueden calificar por tanto como infracciones graves a efectos del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y 16 del Acuerdo Estatal del sector del Metal, sancionables con despido disciplinario conforme al 17 de esa misma norma convencional.

VIGESIMOTERCERO.- Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juzgadora de instancia, no se puede estimar la infracción jurídica denunciada por la recurrente, por lo que el recurso ha de ser desestimado en su totalidad, y confirmarse la sentencia de instancia.

VIGESIMOQUINTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. Constanza , frente a la Sentencia 769/2015, de 10 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 585/2015, sobre despido disciplinario, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad quot;Banco Santanderquot; con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0448 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.