Sentencia SOCIAL Nº 837/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 425/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000425/2019
NIG: 3803844420180005427
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000837/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000661/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Urbano ; Abogado: LUIS JAVIER GONZALEZ DELGADO
Recurrido: INVERCON CANARIAS S.L.
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000425/2019, interpuesto por D. Urbano , frente a Sentencia
000136/2019 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000661/2018-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Urbano , en reclamación de Despido siendo demandado INVERCON CANARIAS S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria en parte, el día 28/03/2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Urbano , mayor de edad, con DNI NUM000 prestó servicios para la entidad mercantil IVERCON CANARIAS S.L., con antigüedad de 21 de noviembre de 2017, (Vida laboral folio 103 de los autos). Se estableció un contrato de carácter temporal. (Sólo consta en autos el contrato suscrito en fecha 5 de febrero de 2.018), a jornada parcial, 15 horas semanales, con la categoría profesional de APAREJADOR + 2 AÑOS y salario bruto mensual prorrateado de 699,34 euros. Según Convenio Colectivo que resulta de aplicación, el salario previsto para la jornada completa a la categoría profesional del actor para el año 2.018 es de 2.286,22 euros.

SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho no controvertido)

TERCERO.- Urbano , percibió las siguientes retribuciones; - Nómina del mes de noviembre de 2.017: Salario Base: 138,18 euros.

Asistencia: 88,68 euros.

Plus Transporte: 61,14 euros.

Horas en alta a tiempo parcial 24,00.

T. devengado: 288,00 euros. (Folio 20 de los autos).

- Nómina del mes de diciembre de 2.017: Salario Base: 414,53 euros.

Asistencia: 266,05 euros.

Plus Transporte: 183,43 euros.

Horas en alta a tiempo parcial 54,00.

T. devengado: 864,01 euros. (Folio 21 de los autos).

- Nómina del mes de enero de 2.018: Salario Base: 400,71 euros.

Asistencia: 257,18 euros.

Plus Transporte: 177,32 euros.

Horas en alta a tiempo parcial 60,00.

T. devengado: 835,21 euros. (Folio 22 de los autos).

- Nómina del mes de febrero de 2.018: Salario Base: 177,30 euros.

PPP Extras: 29,54 euros.

Asistencia: 110,76 euros.

Plus Transporte: 129,18 euros.

Horas en alta a tiempo parcial 36,00.

T. devengado: 446,78 euros. (Folio 23 de los autos).

- Nómina del mes de abril de 2.018: Salario Base: 204,58 euros.

PPP Extras: 34,10 euros.

Asistencia: 127,80 euros.

Plus Transporte: 149,05 euros.

Horas en alta a tiempo parcial 42,00.

T. devengado: 515,53 euros. (Folio 24 de los autos).



CUARTO.- Con fecha de 15 de junio de 2018, la empresa demandada procedió a dar de baja al actor en la Seguridad Social, comunicando el despido de forma verbal. (Vida laboral folio 103 de los autos).



QUINTO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 11 de julio de 2018, teniendo lugar el acto con resultado Intentado sin efecto, el 7 de septiembre de 2018. (Hecho acreditado con el acta de conciliación que obra en el expediente).

SEXTO.- A la relación laboral existente entre las partes resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción vigente para la Provincia de Santa Cruz de Tenerife.

(Hecho no controvertido).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por Urbano , asistido por el Letrado Luís Javier González Delgado frente a la entidad mercantil IVERCON CANARIAS S.L., y el FOGASA y, en consecuencia:
PRIMERO: Declaro improcedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada el día 15 de junio de 2018.

SEGUNDO: Condeno a la parte demandada entidad mercantil IVERCON CANARIAS S.L., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 1.446,90 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 75,16 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

TERCERO.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente.

CUARTO.- Condeno a la entidad mercantil IVERCON CANARIAS S.L., a abonar a Urbano la cantidad de 1.396,08 euros en concepto de vacaciones y salarios no abonados.. La cantidad reclamada debe devengar los intereses por mora patronal del 10% conforme al artículo 29 del ETT.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Urbano , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2019 y por reajustes en los señalamientos se llevó a cabo el día 18 de julio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y en virtud de la misma declara el despido improcedente y reconoce una serie de cantidades que reclama el actor si bien no en su totalidad.

Frente a la misma se alza la representación del demandante al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a fin de que se adicione al hecho probado primero lo siguiente: 'No consta que la empresa demandada hubiera llevado a cabo el registro de jornada diaria preceptivo, ni entregado al trabajador demandante copia del mismo.' Se apoya en la prueba y testifical.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.' El motivo no puede tener favorable acogida puesto que hay que tener en cuenta que nos encontramos ante un recurso de naturaleza extraordinaria y que se tiene que concretar en qué documento basa su revisión, indicando folio concreto así como por otro lado la prueba testifical no sirve de apoyo para fundamentar una revisión de hechos probados porque conforme al art. 193 b) solamente han de solicitarse las revisiones en base a las pruebas documentales y periciales.



SEGUNDO.- Sin apoyo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social indica la parte recurrente que han de examinarse las infracciones sustantivas o de la jurisprudencia.

Expone dicha parte que hay un error en la valoración de la prueba puesto que la jornada del actor es a tiempo completo y no parcial. Para ello hace referencia al art. 12.4 c) del E.T. e indica que el empresario ha incumplido las obligaciones que le imponen dicho precepto y que por otro lado el primero de los contratos celebrados no consta por escrito por lo que hay una presunción, no destruida, y que por ello debe entenderse que ella jornada es a tiempo completo.

La sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2018 ha indicado lo siguiente: 'Al decir de la parte demandada y aquí recurrente, la sentencia impugnada en suplicación incurre en 'un error en la valoración global de la prueba, que hace necesario volver a valorarla de una manera completa'.

Pero al respecto del alegato así enunciado ha de tenerse en cuenta que en el recurso de suplicación, por su propia naturaleza excepcional, el Tribunal tiene una cognitio limitada de los hechos, no pudiendo valorar de nuevo toda la prueba practicada, y debiendo, a lo sumo, circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. No cabe pues una pretensión global de revisión de la prueba.

No cabe olvidar que la apreciación de la prueba en el orden social está atribuida al órgano jurisdiccional que conoce en la instancia, ex art. 97.2 LPL, sin que la Sala que resuelve el recurso de suplicación tenga encomendada la valoración de las pruebas, que es una cuestión muy distinta del examen ex art. 191 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de si ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba documental y pericial efectuada en la instancia.

El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario sino el ordinario de apelación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011).

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo señala que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda4 sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Cuando un Tribunal Superior de Justicia examina un motivo de suplicación en el que se denuncia el error en la apreciación de prueba, el tribunal se limita a ponderar si ha habido una equivocación al apreciar este medio probatorio. En caso contrario, debe desestimar el motivo, subsistiendo el juicio de hecho efectuado por el Juzgado de lo Social. Lo que no es dable a las partes es inferir la equivocación del juzgador por cuanto la sentencia no ha acogido la versión fáctica ínsita en su posición partidaria.

La administración demandada pretende hacer valer, en sede de suplicación, y de modo generalizado y con extensión a todo el material probatorio, el supuesto error de derecho en la valoración de la prueba, Pero para ello debería más bien evidenciar que la valoración de la prueba se ha hecho de manera no racional, o que el hilo argumental que lleva al juzgador a la convicción expresada en la sentencia sea incongruente o que no se manifiesta el material probatorio en que se apoya el relato de hechos.

La impugnación de la sentencia a través de la vía que ofrece el artículo 193 a) de la LRJS , tiene una la finalidad precisa contraída a la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales deben ser especialmente graves de forma que hayan sumido a una de las partes indefensión La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, con indicación específica de la misma y razonando adecuadamente su vulneración que haya generado una efectiva indefensión de la parte que la alega, entendida como la existencia de un impedimento para la misma de alegar o demostrar en el proceso los derechos que le son propios. En el caso controvertido nada de esto hay pues no existe atisbo alguno de una merma de las posibilidades de alegar o acreditar, sino lo que se evidencia es una disidencia en las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia y un intento de sustituir la valoración integral de los medios de prueba por otra alternativa indicada.

Esta Sala ha venido indicando en numerosas sentencias, como se viene diciendo, que: 'Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva del juzgador de instancia, lo que obliga a estar al relato de los declarados probados en la instancia, en atención a la naturaleza extraordinario del recurso de suplicación, salvo que se justifique que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Pero para ello no basta con tildar de irrazonado el relato factico plasmado en la sentencia sino hay que indicar el error patente y manifiesto en que supuestamente se haya incurrido el juez de instancia. Nada se justifica con la afirmación de que el relato que se acoge en la sentencia es irrazonado, por acoger de forma exclusiva la versión de los hechos patrocinada por la parte actora, pues tal aseveración equivale a una mera discrepancia de la parte sobre la convicción a la que llega por el juez y sobre la valoración realizada de los diversos medios de prueba practicados, que es función que viene atribuida de modo privativo al órgano judicial interviniente ( artículo 97,2 LRJS). Opinar otra cosa supondría posibilitar de manera generalizada e irrestricta la apertura en el recurso de suplicación de una segunda valoración integral de los medios de prueba, y ello simplemente descalificando el resultado de la valoración efectuada por el juzgador de instancias, obviando el presupuesto de justificar previamente el error manifiesto, patente y ostensible por parte del juez. El que el juez se haya decantado por tener por acreditada de forma mayoritaria la narración contenida en la demanda no es indicio alguno de equivocación y menos evidencia palmariamente una convicción arbitraria. La simple alegación de falta de prueba no puede considerarse razón bastante para reformar la conclusión del juzgador de instancia pues lo que el recurrente debe acreditar el error de la Juzgadora. El juzgador de instancia puede y debe valorar de su conjunto los medios de prueba presentados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica realizando las inferencias lógicas que le lleven a una determinada convicción, sin que se haya evidenciado en modo alguno que sus conclusiones sean arbitrarias, irracionales o absurdas.' Al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana critica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida , y cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, no cabe efectuar un examen sobre la convicción a la que ha llegado el juez a quo valorando en conciencia y según las reglas de la sana critica los medios de prueba practicados en autos.

Por lo tanto el motivo ha de ser desestimado.' Por ello, aplicando el mismo criterio expuesto, el motivo no puede tener acogida.



TERCERO.- El art. 12.4 c) del Estatuto de los trabajadores preceptúa a lo siguiente: ' c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.' Planteadas las cuestiones anteriormente referidas, el motivo tampoco puede tener acogida toda vez que ni el tema relativo al contrato así como tampoco el tema relativo al registro de hojas salariales no fueron deducidos en la demanda por lo que se trata de una cuestión nueva que no puede ser expuesta en esta fase procedimental. A este respecto, esta Sala tiene indicado en sentencia de 8 de junio de 2009, lo siguiente: '... la sentencia del TSJ de Extremadura, de 18 de enero de 2007, expone: "...lo pretendido ha de calificarse como cuestión nueva y no puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado 'a quo' en su resolución.

La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 11 y 12 de abril de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 26 de noviembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004, entre otras.'

CUARTO.- Dado que la Sentencia de instancia reconoce la jornada a tiempo parcial y como consecuencia de que no ha sido acreditado en el recurso de suplicación que la jornada fuera a tiempo completo, es por lo que no se accede a reconocerle las diferentes retributivas que señala en su escrito.

Expone también el recurrente que el Juzgador se ha olvidad de aplicar los criterios retributivos de la categoría del actor, que consta en el hecho probado primero, a las nóminas que se le abonaron y que figuran en el hecho probado tercero y ello conforme al Convenio Colectivo de la Construcción, de ahí que solicita subsidiariamente en el recurso la suma de 1241,24 euros, diferencia entre lo que consta en las nóminas y lo que se le debió satisfacer según el Convenio Colectivo, Sin embargo, el motivo así planteado no puede prosperar toda vez que para ello, el recurrente tendría que haber deducido una revisión de hechos probados con apoyo en las nóminas y aportar como texto alternativo el cuadro con las cantidades y diferencias reseñadas que refiere en el suplico de su recurso, y como quiera que la forma en la que está planteado no es la correcta, ya que tenia que haberlo deducido al amparo del apartado b) del Art. 193 de la Ley Reguladora Jurisdicción Social es por lo que el recurso de suplicación ha de desestimarse, debiéndose confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Urbano contra la Sentencia 000136/2019 de 28 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.