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Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 837/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 576/2021 de 13 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 36 min
Orden: Social
Fecha: 13 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 837/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100765
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:993
Núm. Roj: STSJ AS 993:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000173 /2020
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En OVIEDO, a trece de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000576/2021, formalizado por el LETRADO D. JOSE PEREZ CURIEL ROCA en nombre y representación de COFELY ESPAÑA SAU, contra la sentencia número 1/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000173/2020, seguidos a instancia de D. Apolonio frente a FONDO GARANTIA SALARIAL, COFELY ESPAÑA SAU, FERROVIAL SERVICIOS S.A. Y ENGIE ESPAÑA SLU, siendo Magistrado-Ponente
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Pliego de Bases Técnicas y administrativas Contrato prestación de servicios Vigilancia para la Red Básica de Gasoductos ENAGAS de diciembre de 2019
Pliego de Bases Técnicas y administrativas Contrato prestación de servicios Vigilancia para la Red Básica de Gasoductos ENAGAS de diciembre de 2015
El servicio consiste en el seguimiento de todas las trazas o gaseoductos de Enagás, realizándose 3 tipos de vigilancias, se realizan recorridos en vehículo, andando y con equipos de medición. Las vigilancias que debían realizarse las remite ENAGAS a principios de año. Luego se transmiten a los vigilantes a través del encargado. La vigilancia se hace desde inicio a fin de traza, revisando que no halla incidencias, obras, desprendimientos, desperfectos.... y haciendo mediciones.
En la licitación de 2015 se adjudicaban las 3 zonas como un todo.
En la adjudicación posterior se pudo hacer por zonas.
El trabajador presta servicios tanto en la CCAA del Principado de Asturias, como en León, estando asignado al CT Centro de transportes de Asturias sito en Llanera y dentro del Servicio de Vigilancia para la red básica de gaseoductos. Zona Norte.
Mediante email de 29 de enero de 2019 remitido a ENGIE ESPAÑA se les comunica que:
'Nos dirigimos a Vds al haber sido conocedores de que son los adjudicatarios del servicio de Vigilancia de la RBG de ENAGAS Por todo ello en virtud de lo dispuesto en los diversos convenios colectivos de aplicación así como en el art 44 del ET , en lo referente a sucesión de empresas, procedemos a remitirles electrónicamente la documentación laboral de dicho personal ante el inminente cambio de la contrata, quedando pendiente de envió los contratos de los empleados que se están recopilando y se que remataran mañana. ...' En el citado Email Se hace una relación de la documentación que se aporta.
El 30 de enero de 2020 FERROVIAL remite a ENGIE las cartas de subrogación delos empleados objeto de la misma.
Le comunicamos que, de acuerdo con la resolución adoptada por ENAGAS TRANSPORTE, SAU, la adjudicación del Expedienet CIM.DT.
El actor remitió buro fax el 4-2-2020, (recepcionado el 5-2-2020) a D. Leon, como RRHHH y RRLLL de ENGIE en el que le comunica la recepción del anterior SMS facilitándole su correo electrónico y teléfono para que se pongan en contacto con él y le faciliten las instrucciones necesarias para iniciar su trabajo.
La empresa COFELY no remitió ninguna contestación al actor.
COFELY tiene adscritos al servicio a él adjudicado (Zona norte y Sur) 9 trabajadores, los cuales anteriormente estaban contratados por FERROVIAL. De dichos trabajadores 5 estaban adscritos a la zona norte, los otros 4 estaban adscritos a la zona sur; siendo subrogados por COFELY.
A los trabajadores no se les exige ninguna titulación especial, pero deben tener carnet de conducir.
D Pascual, trabajaba como vigilante para Ferrovial, en el servicio de ENAGAS, y ha sido contratado por COFELY en junio de 2020, realizando el mismo trabajo en ambas empresas, Habiéndole facilitado COFELY un vehículo nuevo para el desarrollo del mismo.
'Estimando la demanda de DESPIDO interpuesta por DON Apolonio contra FERROVIAL SERVICIOS SA, contra COFELY ESPAÑA SA, contra ENGIE ESPAÑA SLU y contra el FOGASA debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el actor, condenando a la empresa COFELY ESPAÑA SA a que a opción de la misma, que deberán efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes la notificación de la sentencia, readmitan al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones o le satisfaga una indemnización cifrada en 11.025,96 euros, condenando a la empresa COFELY ESPAÑA SA , en caso de que se opte por la readmisión, a abonar al trabajador los salarios de tramitación, conforme prevé el art 56.2 del ET, a razón de 83,53 euros día. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. Absolviendo al resto de demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas.
Se absuelve al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad en caso de insolvencia del condenado'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Recurre en suplicación Cofely España SA, adelante Cofely, al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por el actor y Ferrovial Servicios SA.
Conforme con el artículo 193.b) de la LJS la recurrente propone la introducción de un hecho séptimo bis con el siguiente texto: ': El número de kilómetros de gaseoducto a vigilar que eran objeto del contrato inicial firmado con Ferrovial, se redujo para cada una de las zonas norte, sur y este, en los tres nuevos contratos resultantes'.
Lo fundamenta en el documento nº 6 de los aportados por ella y alega que contiene los kilómetros a vigilar en los años 2019 y 2020, donde se observa una reducción de la carga de trabajo del 40%. Se trata del documento nº 4 de Cofely (epígrafe 93 del expediente digital)
Entiende que está relacionado con el Fallo porque muestra la sustancial diferencia entre los contratos de la empresa saliente y la entrante y la inexistencia de una unidad económica que mantenga su identidad, dado que el contrato de Ferrovial era único y los posteriores se dividieron por zonas, correspondiendo a Cofely las zonas norte y sur.
Lo impugnan el actor y Ferrovial. El primero porque no se cumplen los principios del recurso de suplicación y porque la sentencia declara probada la nueva adjudicación por zonas siendo los objetos los mismos y acreditándose la transmisión de medios humanos y materiales en una redacción que no se intenta modificar.
Ferrovial apela también a los principios generales del recurso de suplicación, cuando la magistrada de instancia tuvo a la vista toda la prueba practicada, sin que el contenido del documento aportado por la recurrente en la instancia, referido para sustentar la modificación, haya sido reconocido por las demás partes.
Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:
1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).
3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).
4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).
5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.
Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. ; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.
El documento en el que se basa el motivo fue elaborado por Cofely sin contraste documental alguno, y como tal carece de habilidad suficiente para lograr la modificación de hechos probados. Los restantes hechos probados contienen los elementos sobre los que la magistrada de instancia construyó el razonamiento, que se mantienen inalterados, habiendo tenido a la vista toda la prueba practicada, lo que lleva a la desestimación del motivo.
En un segundo aspecto, examinando la creación jurisprudencial de actividades desmaterializadas o intensivas de obra, niega que concurra en el presente caso con apoyo en el hecho 8º de la sentencia cuando se refiere a la falta de titulación de los trabajadores y que les facilita vehículos propio, por lo que argumenta que el principal elemento de producción son los vehículos(materiales) y no los trabajadores. En relación con la asunción de una parte relevante de la plantilla, lo niega en base a lo declarado probado en el hecho 8º sobre los trabajadores contratados por Ferrovial y asumidos por Cofely.
Lo impugna el actor y Ferrovial en base a los hechos probados estando conformes con los razonamientos de la sentencia.
El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone: '1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.
Según la doctrina jurisprudencial y científica española, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es precisa la concurrencia de dos requisitos:
a)Autonomía es decir la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y b) Continuidad pues la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.
Se exige una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores es decir la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia. Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 (hoy sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17-12-1987, 10-2-1988, 12-11- 1992, 5-12-1999, 18-3-1996 y 11-3-1997), a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria) o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta pero no el único debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades). Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala quinta) de 10 diciembre 1998 que declara que «el artículo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 febrero 1977, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio. En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».
Esta evolución comunitaria provoca la necesidad de promulgar una nueva Directiva, la 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) que ha sido traspuesta a nuestro derecho interno en el artículo 44 ET. El Tribunal de Justicia de las Unión Europeas ha modulado los requisitos necesarios para que opere la sucesión empresarial tanto para el supuesto en el que aun sin producirse transmisión de medios materiales la nueva empresa asume la totalidad o bien un número significativo de la plantilla de la empresa antecesora, como cuando se trata de evitar que opere el fenómeno de la sucesión utilizando medios que oculten la misma.
El TJCE ha venido a establecer en sus sentencias de 24.1.2002, 20.11.2003 y 15.12.2005, así como TS 4.4.2005, que cuando existe una continuidad en la actividad, y la plantilla de trabajadores procedente de la anterior concesionaria se subroga en la nueva, se producen los supuestos del art. 44 del Estatuto. La citada de 15 de diciembre de 2005 dice que 'la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario. El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de esta Directiva consiste, por consiguiente, en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude'.
Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto. El art. 44ET por la Ley 12/2001, incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecer en el apartado 2 que, a efectos de lo previsto en ese artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, recogiendo lo establecido en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades.
La jurisprudencia española ( por todas la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018) establece en relación con la sucesión empresarial, a la vista de la normativa y jurisprudencia europea, ' que es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal «un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria»; o el «conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio». Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo (TJCE 1986, 65) , Spijkers; 1997/45, asunto Süzen (TJCE 1997, 45) ; 1998/309, asunto Hidalgo (TJCE 1998, 309) ; 1999/283, asunto Allen (TJCE 1999, 283) ; 1998/308, asunto Hernández Vidal ( TJCE 1998, 308) ; y 25/Enero/01, asunto Oy Liikenne (TJCE 2001, 22) ). Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [ STJCE 29/2002, de 24/Enero (TJCE 2002, 29) , caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7162) -rcud 4424/03-; 07/11/05 (RJ 2006, 2575) -rec. 3515/04-; 27/06/08 (RJ 2008, 4557) -rcud 4773/06-; 21/09/12 (RJ 2013, 2388) -rcud 2247/11-; y 10/11/16 (RJ 2016, 5879) -rcud 3520/14-).
Y en esta misma línea hemos señalado que «la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artícu lo 44 del Estatuto de los Trabajadores », con lo que la doctrina comunitaria «deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria» (así, STS 22/09/16 (RJ 2016, 4753) -rcud 1438/14-). '
La sentencia del TS de 22 de enero de 2019 se remite y reitera la argumentación de la dictada por el mismo tribunal el 18 de julio de 2018(recurso 2228/2015) y dice:' 'En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/ Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03 -; 07/11/05 -rec. 3515/04 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 21/09/12 -rcud 2247/11 -;y 10/11/16 -rcud 3520/14 -). Y en esta misma línea hemos señalado que 'la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ', con lo que la doctrina comunitaria 'deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14 -)'.
La sentencia del mismo tribunal de 8 de enero de 2019 aplicando la doctrina europea y asumiendo lo resuelto por la sentencia de 27 de septiembre de 2018, invocada por el recurrente, dice que ''A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica... El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.'
La interpretación del alcance del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores a la luz de la jurisprudencia comunitaria, es pacífica y fue seguida por la sentencia recurrida valorando las circunstancias del caso concreto.
La cuestión ya fue resuelta por esta sala en el recurso 540/2021 que conoció del despido de otro trabajador en las mismas circunstancias que en el presente caso, donde los hechos que se declaran probados son coincidentes. En esa sentencia dictada el 30 de marzo del presente se desestimó el recurso interpuesto por Cofely que resultó condenada a asumir los efectos del despido improcedente y que recurrió en suplicación con los mismos argumentos jurídicos.
La sentencia de esta sala, cuyo criterio debe mantenerse por seguridad jurídica, dice: 'Pues bien, en el presente caso, y frente a lo razonado en la sentencia impugnada, alega la recurrente en segundo motivo de su recurso, que no ha tenido lugar la transmisión de una unidad económica con identidad propia, exigida conforme a lo indicado, por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para que opere la sucesión de empresas. Indica que el objeto del contrato de vigilancia de gaseoductos no fue el mismo en la contrata anterior (en la que era adjudicataria Ferrovial) y en la actual, en la que es adjudicataria la recurrente, Cofely, por varias razones:
- En primer lugar, porque el contrato que Enagas tenía firmado con Ferrovial aunaba tres zonas, y por tanto, tres gerencias: norte, sur y este; mientras que Cofely suscribió con Enagás dos nuevos contratos, uno para la zona norte y otro para la sur, siendo la este adjudicada a otra empresa.
- En segundo lugar, porque los kilómetros de gaseoducto a vigilar que venía asumiendo Ferrovial eran muy superiores a los que asumió Cofely, alegación esta que justifica en la revisión fáctica interesada en el primer motivo del recurso, que por los motivos arriba expuestos, ha sido desestimada.
La primera de las cuestiones alegadas no excluye el cumplimiento del requisito de transmisión de una unidad productiva con identidad propia. Si bien es cierto que la empresa ahora recurrente asumió la vigilancia de solo dos de las tres zonas que venía asumiendo la adjudicataria anterior, lo que aquella asumió, conforme se desprende de los pliegos de bases técnicas y administrativas del contrato de prestación de servicios de vigilancia para la red básica de gasoductos Enagás de diciembre de 2015 y diciembre de 2019, fue la realización de las mismas funciones que venía realizando la anterior adjudicataria (vigilancia y seguimiento de las trazas o gaseoductos de Enagás) en las zonas asumidas. Es reiterada la jurisprudencia que indica que, en el supuesto de que un contrato anteriormente único se divida en varios lotes/zonas en una posterior adjudicación, la subrogación, en su caso, obligará al nuevo adjudicatario de cada lote/zona, en relación con los trabajadores que venían presando servicios en ella. En el presente caso, consta que el demandante prestaba servicios de vigilancia en la zona norte, que resultó adjudicada a la ahora recurrente. El hecho de que no lo fuese otra de las zonas en las que se realizaba tal vigilancia no excluye la posible subrogación de tal recurrente en las relaciones laborales de los trabajadores que, como el demandante, venían prestando servicios únicamente en las zonas que le fueron adjudicadas. La segunda de las alegaciones realizadas por la recurrente se fundamenta, como hemos dicho, no en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, sino en los hechos que, según la misma, deberían considerarse probados. Pues bien, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, es el citado relato fáctico de la sentencia recurrida, así como las afirmaciones que con tal valor se contengan en su fundamentación jurídica, el único del que debemos partir a la hora de enjuiciar las infracciones jurídicas denunciadas. En él no consta que el número de kilómetros de gaseoducto cuya vigilancia asumió Cofely en la zona norte fuese inferior al que afrontaba la adjudicataria anterior, por lo que tal circunstancia en ningún caso podría fundamentar la estimación del recurso. Así, al contrario de lo argumentado en él, se desprende del relato fáctico de la sentencia impugnada, así como de los documentos que el mismo da por reproducidos, que el objeto del contrato adjudicado a Cofely fue el mismo que el que anteriormente venía desarrollando Ferrovial, anterior empleadora del demandante, asumiendo a partir de febrero de 2020 aquella empresa las funciones que esta venía realizando en la zona norte, en la que prestaba servicios tal demandante. No se aprecia, por las circunstancias invocadas por la recurrente en el motivo segundo del recurso interpuesto, la infracción denunciada, por lo que procede la desestimación de tal motivo.'
En cuanto al segundo motivo del recurso, la misma sentencia resolvió: 'En el presente caso, considera la juzgadora de instancia que la actividad desempeñada por la empresa ahora recurrente a consecuencia del contrato a ella adjudicado, de vigilancia de gaseoductos de Enagás descansa esencialmente en la mano de obra, y por ello, debe considerarse desmaterializada. Tal actividad consiste en el seguimiento de los gaseoductos de Enagás, realizando recorridos tanto en vehículo como a pie y empleando equipos de medición. Del relato de hechos probados de su resolución se desprende lo siguiente:
- Que de los 23 trabajadores que Ferrovial tenía adscritos al servicio de vigilancia de la red de gaseoductos de Enagás, 10 estaban adscritos a la zona norte, 7 a la zona sur y 6 a la este.
- Que Cofely ha asumido la posición de empresario, subrogándose en los contratos de 5 de los trabajadores que prestaban servicios en Ferrovial en la zona norte y 4 de los que prestaban servicios en la zona sur (la zona este, recordemos, ha sido adjudicada a otra empresa). .......
- Que Ferrovial vendió a Cofely equipos de medida RGB Enagás por importe de 10.983,65 euros en fecha 26 de febrero de 2020, y que tales equipos son necesarios para prestar el servicio.
- Que la empresa Ferrovial se subrogó, el 1 de enero de 2016, en el contrato de trabajo del demandante, que anteriormente venía prestando servicios para UTE Gasoductos Anaria Collosa.
- Que Ferrovial remitió a Cofely la documentación laboral del personal que prestaba servicios en el contrato adjudicado a esta última empresa, así como las cartas de subrogación. No consta, por el contrario, ni ha pretendido incluir el recurrente, por lo que no puede tenerse en consideración para la resolución del presente recurso, la adquisición por su parte de vehículos, o de cualquier otro medio material o inmaterial necesario para el desempeño de la actividad (únicamente se refleja que la empresa facilitó un nuevo vehículo al trabajador que contrató en junio para el desarrollo de su trabajo). Tampoco consta la adscripción de personal propio al desarrollo del contrato en el que venía prestando servicios el actor. Por otra parte, la ausencia de cualificación en la plantilla resulta indiferente, siendo consideradas como el paradigma de las actividades desmaterializadas las de limpieza o seguridad, que tampoco exigen una formación o cualificación especial. Lo relevante a la hora de determinar si una actividad puede considerarse como desmaterializada es, únicamente, si tal actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra o requiere relevantes medios materiales o inmateriales para ser desarrollada. Pues bien, en el presente caso, no consta la necesidad de tales medios para el desempeño de la actividad. Los únicos que resulta probado que la ahora recurrente ha adquirido para su desarrollo lo fueron precisamente a la anterior empleadora del demandante (Ferrovial). Además, de la plantilla que venía empleando Ferrovial en las zonas norte y sur, Cofely asumió a más de la mitad, lo que debe considerarse una parte cuantitativamente relevante de la misma (no constan las funciones que el personal asumido desempeñaba, pero tampoco que entre el que prestaba servicios para Ferrovial hubiese trabajadores con mayor cualificación o responsabilidad que otros). Por ello, entendiendo que concurren los requisitos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, debemos entender, con la magistrada de instancia, que se ha producido una sucesión de empresas, lo que lleva a declarar la improcedencia del despido del demandante, siendo responsable la empresa Cofely' desestimando el recurso.
En el presente caso el contenido de los sucesivos contratos y los restantes hechos como la compra de equipos de medida, número de trabajadores que prestaban sus servicios en ambos contratos, etc son los mismos, lo que exige la misma respuesta, con la desestimación del recurso.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por COFELY ESPAÑA SAU contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Apolonio contra FONDO GARANTIA SALARIAL, COFELY ESPAÑA SAU, FERROVIAL SERVICIOS S.A. Y ENGIE ESPAÑA SLU, sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios de los letrados de la partes recurridas e impugnantes en la cuantía de 500 euros más IVA a cada uno de ellos.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.