Sentencia Social Nº 8370/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1296/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0048585

mi

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 17 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8370/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo y Anton frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 26 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 744/2008 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Corporació d'Empreses i Serveis de Sant Boi, S.A. y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de septiembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por Don Anton contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y la empresa Corporació d'empreses i Serveis de Sant Boi, S.A. (CORESSA) en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de una base reguladora de 1.385,55 euros que importa el total de 33.253,20 euros condenando a Mutua Asepeyo a su abono al actor y a los codemandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa CORESSA a estar y pasar por tal declaración, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y TGSS."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Don Anton , nacido el 11-04-1945, con documento de identidad nº NUM000 , consta afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta siendo su profesión habitual Recogida y Tratamiento de Residuos.

Segundo.- En fecha 5-09-2005 sufrió un accidente laboral, del que fue dado de alta médica el 28-01-2007, durante su prestación de servicios para la empresa Coressa, que tiene cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con Mutua Asepeyo sin que exista informe que acredite descubierto de cuotas. Fue dado de alta médica el 21-09-2005 y sufrió sucesivas recaídas desde su reincorporación, siendo dado de alta médica el 28-01-2007. Por resolución de 23-04-2007 (folio 132) se declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del demandante a percibir una indemnización de 830 euros a cargo de Asepeyo, apreciando el ICAM en dictamen de 13-03-2007 las lesiones siguientes: "Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100"(folio 132). El demandante impugnó la resolución que fue desestimada por la dictada en fecha 20-08-2007 (folio 133) y el actor desistió de la demanda interpuesta frente a la denegación por silencio administrativo de la solicitud del demandante ante el INSS (folio 61)..

Tercero.- En fecha 5-06-2008 se recibió en el INSS escrito de iniciación de actuaciones formulado por la Mutua para la calificación de las secuelas derivadas del accidente de trabajo de 5-09-2008, del que fue dado de alta médica el 28-01-2007. El INSS dictó resolución en fecha 30-06-2008 resolviendo que no procedía declarar en el actor la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo. El dictamen médico emitido por el ICAM el 23- 04-2008 aprecia en la parte actora las siguientes lesiones: "Omalgia ocasional".

Cuarto.- Frente a dicha resolución interpuso reclamación previa frente a las entidades gestoras demandadas en fecha 9-07-2008 que fue desestimada por resolución de 20-08-2008.

Quinto.- Inició nuevo proceso de incapacidad temporal por omalgia derecha el 2-08-2007 (folios 28 - 86). En fecha 3-10-2007 el actor formuló solicitud de determinación de contingencia y se inició expediente, dictando el INSS resolución de 20-08-2008 declarando que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 2- 07-2007 deriva de enfermedad común.

Sexto.- A consecuencia del accidente sufrido el actor presenta: "Acromioplastia más ruptura de la cofia por artroscopia en mayo de 2006. Omalgia derecha por ruptura transfixiante con retracción del tendón supraespinoso. Tendinopatía del manguito de los rotadores. En relación a la extremidad superior izquierda presenta déficit de movilidad en la articulación escapulohumeral de hombro derecho (-60,58%) Déficits motores de los músculos deltoides (anterior -56.66% y posterior - 62,49%) y del supraespinoso (-74,35 euros) ".

Séptimo.- La base reguladora para la incapacidad permanente total propuesta por la Mutua, que no resulta controvertida, es de 18.093,64 euros anuales para la total y para la parcial 1.385,55 euros mensuales (33.253,20 euros) y los efectos 23-05-2008.

Octavo.- La actividad del trabajador como peón de limpieza en la división de limpieza viaria y recogida de residuos urbanos, comprende la actividad de limpieza viaria (recorrido a pie barriendo manualmente con la escoba y recogida con el capazo de los residuos de la acera y vaciado en papeleras), vaciado de éstas y depósito en los contenedores. La operación de recogida de residuos en contenedores se realiza por dos operarios que transportan los contenedores hasta el mecanismo elevador, pulsar el elevador y activar el freno con el pie. Los trayectos entre una y otra recogida los realiza el trabajador subido a una estribera y agarrado a los asideros del vehículo. Para la limpieza de contenedores, que realiza con otro operario, arrastran y empujan los contenedores vacios hasta el camión y pulsan el botón que levanta el container automáticamente. El puesto de trabajo requiere fuerza moderada en extremidades superiores para subir y bajar del camión, para agarrarse a los asideros del camión, fuerza dorsal y de piernas para tareas de arrastre y empuje para mover los contenedores, flexión lumbar, movilidad en piernas y pies y bipedestación (folios 74 a 78).

Noveno.- En el examen de salud realizado por ASEPEYO al demandante se reconoció al demandante apto para el puesto de trabajo con restricciones, con la recomendación de limitar los movimientos repetitivos de extremidades superiores y la manipulación de pesos superiores a 15 KG. (folios 54 a 56). El demandante tras su reincorporación laboral no ha vuelto a desempeñar las tareas que realizaba con anterioridad al accidente (testifical Sr. Julián )."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las parte demandante Anton y la parte demandada MUTUA ASEPEYO, que formalizaron dentro de plazo, y que las partes contrarias, a la que se dieron

traslado impugnaron MUTUA ASEPEYO, Anton Y CORPORACIÓ D'EMPRESES I SERVEIS DE SANT BOI, S.A. (CORESSA), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia de instancia que, estimando la demanda inicial planteada, declara a la parte actora en situación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, se alzan en suplicación la Mutua demandada, para pedir la revocación, y el propio actor, para interesar que se le reconozca en situación de invalidez permanente total.

SEGUNDO: La Mutua formula varios motivos, por los apartados b) y c), para interesar que se revoque íntegramente la sentencia de instancia y, desestimando la demanda, se considere al trabajador demandante sin incapacidad alguna para el desempeño de su trabajo en la recogida y tratamiento de residuos.

Como modificación del relato fáctico de la sentencia la Mutua solicita que se corrija la fecha que se cita en el hecho probado tercero al referirse al accidente de trabajo. Se trata de un obvio error material, que se colige del resto de los hechos probados, que habrá de tenerse por enmendado.

Y pide la sustitución del ordinal sexto por el texto que propone relativo a la descripción y estado de las secuelas que sufre el trabajador como consecuencia del accidente de trabajo. Sin embargo, no puede acogerse porque hay informes que se hallan en contradicción con tal propuesta, por lo que debe de primar la valoración que del conjunto del material probatorio realizó el Juez de instancia (art. 97.2 de la LPL ).

TERCERO: En el motivo que la Mutua formula al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social .

El trabajador ciñe su recurso a denunciar la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social para sustentar la petición de reconocimiento de la invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo.

La denuncia jurídica de ambos recursos puede ser respondida conjuntamente.

Una reiterada doctrina jurisprudencial pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

En el caso de la incapacidad permanente parcial el citado precepto la define como la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el supuesto de autos, las dolencias que la parte demandante padece, y que se describen en el inalterado ordinal sexto del relato histórico de la sentencia recurrida, configuran un cuadro que no ha de impedir la realización de las tareas fundamentales de su profesión, de recogida y tratamiento de residuos (hecho probado noveno), sin que, incluso, su rendimiento se vea afectado en una reducción de más de un 33%, en cuanto que consta como hecho probado y no controvertido que el actor ha podido continuar en la categoría que le correspondía, que es lo que debe ser atendido independientemente de los concretos puesto de trabajo y funciones que se le asignen (hecho noveno), sin que le vengan exigida en aquella categoría la total y plena movilidad de la extremidad superior derecha o bien la realización de grandes o medianos esfuerzos físicos con el hombro derecho.

Consecuentemente, la Sala ha de concluir que el trabajador no se halla en la situación que el precepto aplicado por la sentencia de instancia describe, de invalidez permanente parcial y, por ello, tal sentencia debe ser revocada con estimación del recurso de la Mutua y desestimación del planteado por el trabajador.

CUARTO: Además, la estimación de su recurso lleva consigo la devolución del depósito constituido para recurrir (arts. 202 y 227 de la LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Anton y estimando el planteado por MUTUA ASEPEYO, AMBOS contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona ,

en los autos seguidos con el nº 744/2008, a instancia de Anton contra la MUTUA ASEPEYO, CORPORACIÓ D'EMPRESES I SERVEIS DE SANT BOI, S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la pretensión del actor, absolvemos a los demandados frente a todos sus pedimentos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia; la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.