Sentencia Social Nº 8376/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5279/2008 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0036132

CR

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 11 de noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8376/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Fraternidad-Muprespa frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 27 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 844/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Construcciones Solius, S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Luis Alberto . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de noviembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Luis Alberto contra -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Fraternidad-Muprespa y Construcciones Solius, S.A.sobre invalidez permanente declaro a la parte actora en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a la empresa Construcciones Solius, S.A. y por sustitución a la Mutua Fraternidad-Muprespa a abonarle por una sola vez una indemnización a tanto alzado de 69.544'80 euros y al I.N.S.S. y a la T.G.S.S. a estar y pasar por tal declaración asumiendo en su caso sus responsabilidades legales."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero. El actor Luis Alberto nacido en fecha 23-08-1952, se halla afiliado al Régimen General de Seguridad Social y en situación de alta.

Segundo. El día 7-06-06 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa demandada Construcciones Solius, S.A. , con el diagnóstico de traumatismo en hombro derecho, en el que ya había sufrido anteriormente otros traumatismos.

Tercero. La profesión habitual del trabajador al producirse el accidente era de Encargado de obra, realizando funciones de planteamiento, de supervisión de los trabajos de la obra, de andamios, pozos, .., de distribución del trabajo, de dirección, auxilio y enseñanza del personal de la obra, y en ocasiones, de suplencia de los paletas.

Cuarto. La citada empresa demandada tiene cubierto el riesgo derivado de accidente laboral de sus trabajadores con la Mutua Fraternidad-Muprespa y no existe informe de que la misma se encuentre al descubierto del pago de cuotas.

Quinto. Fue dado de alta médica el 5-06-07 por mejoria que permite realizar su trabajo, reincorporándose al mismo.

Sexto. Se inicio la vía administrativa ante la Dirección Provincial del I.N. S.S. quien por resolución de 10-09-07 resolvió declarar la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo y el derecho del trabajador a percibir una indemnización de 830 euros de cuyo pago es responsable la Mutua Fraternidad-Muprespa sin perjuicio de las responsabilidades legales del I.N.S.S. y de la T.G.S.S.

Séptimo. Fue reconocido por el ICAM en 5-07-07, teniéndose el dictamen médico por reproducido por obrar en autos.

Octavo. De 17-10-07 a 30-11-07 permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. En 19-10-07 se le practicó RMN en hombro derecho que evidenció: Signos de cirugía con aparente acromioplastia. Reducción del espacio sub-cromial por ascenso de la cabeza humeral con signos compatibles con reruptura de los tendones de manguito de los rotadores, con aparente de retracción de un muñón a la altura del rodete glenoideo superior. Signos de tenosinovitis biccipital. Derrame gleno humeral. Bursitis periarticular.

Noveno. Se ha agotado la vía administrativa previa a la jurisdicción social por resolución del INSS de 19-11-07 que desestimó la reclamación previa interpuesta por el actor.

Décimo. La base reguladora de la prestación de I.P. Parcial derivada de accidente de trabajo es de: 2.897'70 euros/mes.

Décimo primero. Las lesiones que padece el trabajador son las siguientes:

Rotura completa del manguito de rotadores. Rotura longitudinal de la porción larga del biceps del hombro derecho. Acromioplastia. Cicatriz quirúrgica hombro derecho. Algias hombro derecho. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50%. Tenosinovitis bicipital. Derrame gleno humeral. Bursitis periarticular. Reruptura de los tendones de manguito de los rotadores. Posible retracción de muñón a la altura del rodete glenoideo superior.

Décimo segundo. De 27-02-08 a 29-02-08 permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por el diagnóstico de contusión de la región del hombro.

Décimo tercero. En el acto del juicio oral desistió de su pretensión principal de ser declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Luis Alberto , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia de instancia que, estimando la demanda inicial planteada, declara a la parte actora en situación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación la Mutua demandada.

Se formulan dos motivos, por los apartados b) y c), para interesar que se revoque íntegramente la sentencia de instancia y, desestimando la demanda, se considere al trabajador demandante sin incapacidad alguna para el desempeño de su trabajo de encargado de obra.

SEGUNDO: Como modificación del relato fáctico de la sentencia la Mutua solicita que se suprima del final del undécimo de los hechos probados el inciso último desde donde dice "tenosinovitis", argumentando que con ello se recogen dolencias posteriores a la resolución impugnada de 10.9.2007. Sin embargo, no procede acceder a la solicitud puesto que independientemente de cuál sea la concreta denominación que se hubiera dado en el diagnóstico del estado del actor, se trata de valorar su capacidad actual para desempeñar el que sea su trabajo habitual, lo cual, además, puede ser objeto de pericia en el acto del juicio y, por tanto, también en fecha posterior a la resolución administrativa impugnada.

TERCERO: En el segundo motivo se denuncia la infracción por la sentencia de instancia del art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social .

Una reiterada doctrina jurisprudencial pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

En el caso de la incapacidad permanente parcial el citado precepto la define como la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece, y que se describen en el inalterado ordinal cuarto del relato histórico de la sentencia recurrida, configuran un cuadro que no ha de impedir a la misma el correcto desempeño de las principales tareas propias de su profesión habitual de encargado de obra, pero su rendimiento se verá afectado en una reducción de más de un 33%, en cuanto que está impedido para realizar grandes y medianos esfuerzos físicos y en su citado trabajo habitual además de dirigir y coordinar los trabajos de otros, también debe colaborar en algunas actuaciones que estos realizan para lo que ha dejado de estar capacitado.

Consecuentemente, la Sala ha de concluir que el trabajador se halla en la situación que el precepto aplicado por la sentencia de instancia describe, de invalidez permanente parcial y, por ello, tal sentencia debe ser confirmada con desestimación del recurso.

CUARTO: En atención a lo previsto en el art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral la Mutua recurrente deberá de abonar los honorarios del Letrado de la parte impugnante de su recurso.

Además, la desestimación de su recurso lleva consigo la pérdida el depósito constituido para recurrir (arts. 202 y 227 de la LPL ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FRATERNIDAD-MUPRESPA contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 844 /2007 , a instancia de Luis Alberto contra FRATERNIDAD-MUPRESPA, CONSTRUCCIONES SOLIUS, S.A, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Se condena a la citada Mutua al pago de los honorarios de la impugnación de su recurso, que se cifran en un máximo de 250 euros, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.