Sentencia Social Nº 838/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 4612/2009 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004612/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00838/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035899, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4612/2009

Materia: Cantidad

Recurrente/s: Guadalupe

Recurrido/s: DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA S.A.) y ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 9 de MADRID, DEMANDA 414/2007

J.S.

Sentencia número: 838/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID, a diecinueve de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4612/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Miguel Ángel Serrano Martínez en nombre y representación de Guadalupe , contra la sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 9 de MADRID, en sus autos número 414/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA S.A.) y ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sobre Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Guadalupe con DNI nº: NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A. (DIA), desde el 24.06.2002, con la categoría profesional de Grupo IV - Área I, y percibiendo un salario bruto mensual de 965,96 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de Abril de 2006 mientras prestaba servicio como cajera en su centro de trabajo, establecimiento sito en C/Rio Ebro, 4 de Leganés, fue agredida por una persona que se disponía a robar el establecimiento portando un cuchillo jamonero con el cual amenazó en el cuello a la trabajadora. En el hecho intervino un cliente que cogió al atracador por la muñeca, sufriendo la actora el corte de los dedos de la mano izquierda. Por la Comisaría de Leganés se tramitó el Atestado 9972/06.

TERCERO.- La actora causó baja de IT derivada de accidente de trabajo el 24.04.2006 y alta el 24.07.2007, con el diagnostico ansiedad postraumática y rigidez articulación mano (folios 199 a 201).

Por Resolución de 20 de noviembre de 2007 el INSS declara a la actora afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación a tanto alzado de 23.183,04 euros, calculada sobre una base reguladora de 965,96 euros, con cargo a la Mutua demandada.

Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa por la demandante y por la Mutua, que han sido desestimadas.

Con fecha 31 de julio de 2008 la Muta demandada dio el alta médica a la actora, proponiendo que fuera declarada afecta de incapacidad permanente total por probable trastorno de estrés postraumático crónico.

Presentada demanda judicial se dictó sentencia de 10.03.2009 por el Juzgado Social n°25, que estimando la demanda declara a la actora afecta de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de Cajera, derivada de accidente laboral, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 948,98 euros al mes, con efectos desde que cese en la nueva situación de incapacidad temporal, con las revalorizaciones y mejoras que se produzcan en el futuro, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Fremap al pago de la pensión, sin perjuicio de la compensación que proceda con las cantidades ya percibidas por la actora en concepto de indemnización por la incapacidad permanente parcial ya reconocida.

El Hecho probado Séptimo declara las lesiones que dieron lugar a la resolución:

- Mano izquierda catastrófica por herida de arma blanca.

- Anquílosis en flexión irreductible de 4° y 5° dedos de la mano izquierda.

- Rigidez interfalángica de 3° dedo mano izquierda.

- Pérdida de fuerza en muñeca y 1° y 2° dedos.

- Trastorno depresivo postraumático en tratamiento en la Mutua demandada, con sintomatología consistente en ánimo bajo, ansiedad, fobia a estar sola en casa y salir sola de casa, excepto por lugares muy conocidos cercanos a su domicilio, así como a cualquier estímulo que le recuerde el trabajo donde sufrió la agresión, con conductas evitativas, en particular a entrar en comercios.

La actora con la mano izquierda no puede cargar pesos ni transportarlos, realizar tareas que exijan destreza y habilidad con dicha mano o teclear en caja registradora; dicha mano es apta para servir de guía y apoyo a la mano derecha.

CUARTO.- Como consecuencia de la agresión se levantó Acta de Infracción n° 06167/2006 de fecha 09.01.2007 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con propuesta de apertura de expediente para la imposición de recargo de prestaciones de fecha 15.02.2007.

Por la Dirección Provincial del INSS, se acuerda iniciar expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene.

Por la empresa codemandada se ha interpuesto recurso de alzada frente a la sanción y escrito solicitando el archivo del expediente para la imposición de recargo de prestaciones (folios 792 a final).

QUINTO.- En el establecimiento de Rio Ebro, 4 de Leganés, era el primer hecho de esta naturaleza que se producía. Con anterioridad se dieron sustracciones de efectos, pero sin violencia ni intimidación en las personas o fuerza en los cosas.

El establecimiento cuenta con dos entradas y dos líneas de caja. Desde las cajas centrales no se puede ver las cajas de la otra línea (testifical Dª. Joaquina ).

SEXTO.- Con anterioridad a los hechos enjuiciados y en diversas reuniones del Comité de Seguridad y Salud (Actas de 15.07.2004, 26.10.2004, 3/02 y 17/02/05) se trató el tema de la inseguridad en las tiendas de la cadena DIA como consecuencia a agresiones y atracos. También los Delegados de Prevención dirigieron varios escritos a la jefatura de personal en solicitud de mejora de la actividad preventiva en relación a robos, atracos y agresiones acaecidas en determinadas tiendas de la red (escritos de 31-10-03, 26-1-04, 08-10-04).

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social dirigió a la empresa en fecha 17.12.2004 un requerimiento para establecer determinadas medidas en aras de minimizar los riesgos de atracos y agresiones en las tiendas DIA.

SÉPTIMO.- A los folios 288 a 424, cuyo contenido damos por reproducido, obran los contratos de arrendamiento de servicios de seguridad suscrito con la empresa Prosegur y posteriormente con las empresas Orma y Vesein en donde, entre otros centros de trabajo, se concertó un servicio de vigilancia para la tienda sita en c/Ebro n°4.

OCTAVO.- Los medios y dispositivos de seguridad existentes en la Red de Tiendas DIA son los siguientes:

- Un Departamento de Seguridad.

- Contrato de arrendamiento de servicios de seguridad, en el momento de los hechos suscrito con la empresa PROSEGUR y actualmente con las empresas ORMA y VISEIM, concertándose un servicio un servicio de vigilantes de seguridad para toda la Red de Tiendas.

- Sistemas de seguridad como cámaras con grabación.

- Circuito cerrado de televisión y arcos de seguridad.

- Timbres debajo de cada caja registradora al objeto de avisar al resto de empleados de la existencia de alguna anomalía.

- Teléfonos conectados con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado mediante la presión de una tecla.

- Cajas fuertes en cada una de las tiendas.

- Se efectúan retiradas de efectivo periódicamente para minizar el riesgo de robo o atraco y ante todo para preservar la integridad del personal de caja y custodia de efectivo.

- Entrega de un Manual de Acogida y de un Manual de Seguridad y Salud donde, entre otros extremos, se establecen normas de régimen interno en el sentido de no enfrentarse a clientes que tengan actitudes violentas o de disconformidad, estableciéndose medios de atención al cliente".

(Folio 426 y testificales de D. Julio y Dª Dulce y Dª. Joaquina ).

NOVENO.- La empresa evaluó el día 18.11.2005 según figura en el correspondiente documento para ese establecimiento, como riesgo para el puesto de trabajo de cajero con el número 15, la posibilidad de sufrir atracos. Como medidas correctoras se señala exclusivamente: "se practicará la política de no respuesta y resolución de conflicto, no oponiéndose ningún tipo de resistencia física ni verbal ante la misma".

El documento 6 ramo prueba DIA, que damos por reproducido, recoge la Evaluación de riesgos del centro de trabajo Río Ebro, 4.

El documento 7, también dado por reproducido, recoge la formación recibida por la trabajadora en materia de prevención de riesgo laborales.

DÉCIMO.- A fecha del siniestro la empresa tenía concertada póliza de responsabilidad civil en vigor con Allianz Cia de Seguros y Reaseguros. (Folio 31).

DECIMOPRIMERO.- En fecha 20.04.2007, la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 08.05.2007, sin

avenencia ante la oposición de la demandada."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Allianz Cía de Seguros y Reaseguros y DIA S.A.).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintitrés de septiembre de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Guadalupe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, de fecha veinte de mayo de dos mil nueve , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA S.A.) y ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sobre Cantidad, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución condenando solidariamente a la empresa y a la aseguradora demandadas al abono a la actora de la cantidad de 38.300 ? por el concepto litigioso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4612-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.