Sentencia Social Nº 838/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4612/2009 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004612/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00838/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035899, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4612/2009

Materia: Cantidad

Recurrente/s: Guadalupe

Recurrido/s: DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA S.A.) y ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 9 de MADRID, DEMANDA 414/2007

J.S.

Sentencia número: 838/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID, a diecinueve de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4612/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Miguel Ángel Serrano Martínez en nombre y representación de Guadalupe , contra la sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 9 de MADRID, en sus autos número 414/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA S.A.) y ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sobre Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Guadalupe con DNI nº: NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A. (DIA), desde el 24.06.2002, con la categoría profesional de Grupo IV - Área I, y percibiendo un salario bruto mensual de 965,96 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de Abril de 2006 mientras prestaba servicio como cajera en su centro de trabajo, establecimiento sito en C/Rio Ebro, 4 de Leganés, fue agredida por una persona que se disponía a robar el establecimiento portando un cuchillo jamonero con el cual amenazó en el cuello a la trabajadora. En el hecho intervino un cliente que cogió al atracador por la muñeca, sufriendo la actora el corte de los dedos de la mano izquierda. Por la Comisaría de Leganés se tramitó el Atestado 9972/06.

TERCERO.- La actora causó baja de IT derivada de accidente de trabajo el 24.04.2006 y alta el 24.07.2007, con el diagnostico ansiedad postraumática y rigidez articulación mano (folios 199 a 201).

Por Resolución de 20 de noviembre de 2007 el INSS declara a la actora afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación a tanto alzado de 23.183,04 euros, calculada sobre una base reguladora de 965,96 euros, con cargo a la Mutua demandada.

Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa por la demandante y por la Mutua, que han sido desestimadas.

Con fecha 31 de julio de 2008 la Muta demandada dio el alta médica a la actora, proponiendo que fuera declarada afecta de incapacidad permanente total por probable trastorno de estrés postraumático crónico.

Presentada demanda judicial se dictó sentencia de 10.03.2009 por el Juzgado Social n°25, que estimando la demanda declara a la actora afecta de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de Cajera, derivada de accidente laboral, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 948,98 euros al mes, con efectos desde que cese en la nueva situación de incapacidad temporal, con las revalorizaciones y mejoras que se produzcan en el futuro, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Fremap al pago de la pensión, sin perjuicio de la compensación que proceda con las cantidades ya percibidas por la actora en concepto de indemnización por la incapacidad permanente parcial ya reconocida.

El Hecho probado Séptimo declara las lesiones que dieron lugar a la resolución:

- Mano izquierda catastrófica por herida de arma blanca.

- Anquílosis en flexión irreductible de 4° y 5° dedos de la mano izquierda.

- Rigidez interfalángica de 3° dedo mano izquierda.

- Pérdida de fuerza en muñeca y 1° y 2° dedos.

- Trastorno depresivo postraumático en tratamiento en la Mutua demandada, con sintomatología consistente en ánimo bajo, ansiedad, fobia a estar sola en casa y salir sola de casa, excepto por lugares muy conocidos cercanos a su domicilio, así como a cualquier estímulo que le recuerde el trabajo donde sufrió la agresión, con conductas evitativas, en particular a entrar en comercios.

La actora con la mano izquierda no puede cargar pesos ni transportarlos, realizar tareas que exijan destreza y habilidad con dicha mano o teclear en caja registradora; dicha mano es apta para servir de guía y apoyo a la mano derecha.

CUARTO.- Como consecuencia de la agresión se levantó Acta de Infracción n° 06167/2006 de fecha 09.01.2007 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con propuesta de apertura de expediente para la imposición de recargo de prestaciones de fecha 15.02.2007.

Por la Dirección Provincial del INSS, se acuerda iniciar expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene.

Por la empresa codemandada se ha interpuesto recurso de alzada frente a la sanción y escrito solicitando el archivo del expediente para la imposición de recargo de prestaciones (folios 792 a final).

QUINTO.- En el establecimiento de Rio Ebro, 4 de Leganés, era el primer hecho de esta naturaleza que se producía. Con anterioridad se dieron sustracciones de efectos, pero sin violencia ni intimidación en las personas o fuerza en los cosas.

El establecimiento cuenta con dos entradas y dos líneas de caja. Desde las cajas centrales no se puede ver las cajas de la otra línea (testifical Dª. Joaquina ).

SEXTO.- Con anterioridad a los hechos enjuiciados y en diversas reuniones del Comité de Seguridad y Salud (Actas de 15.07.2004, 26.10.2004, 3/02 y 17/02/05) se trató el tema de la inseguridad en las tiendas de la cadena DIA como consecuencia a agresiones y atracos. También los Delegados de Prevención dirigieron varios escritos a la jefatura de personal en solicitud de mejora de la actividad preventiva en relación a robos, atracos y agresiones acaecidas en determinadas tiendas de la red (escritos de 31-10-03, 26-1-04, 08-10-04).

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social dirigió a la empresa en fecha 17.12.2004 un requerimiento para establecer determinadas medidas en aras de minimizar los riesgos de atracos y agresiones en las tiendas DIA.

SÉPTIMO.- A los folios 288 a 424, cuyo contenido damos por reproducido, obran los contratos de arrendamiento de servicios de seguridad suscrito con la empresa Prosegur y posteriormente con las empresas Orma y Vesein en donde, entre otros centros de trabajo, se concertó un servicio de vigilancia para la tienda sita en c/Ebro n°4.

OCTAVO.- Los medios y dispositivos de seguridad existentes en la Red de Tiendas DIA son los siguientes:

- Un Departamento de Seguridad.

- Contrato de arrendamiento de servicios de seguridad, en el momento de los hechos suscrito con la empresa PROSEGUR y actualmente con las empresas ORMA y VISEIM, concertándose un servicio un servicio de vigilantes de seguridad para toda la Red de Tiendas.

- Sistemas de seguridad como cámaras con grabación.

- Circuito cerrado de televisión y arcos de seguridad.

- Timbres debajo de cada caja registradora al objeto de avisar al resto de empleados de la existencia de alguna anomalía.

- Teléfonos conectados con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado mediante la presión de una tecla.

- Cajas fuertes en cada una de las tiendas.

- Se efectúan retiradas de efectivo periódicamente para minizar el riesgo de robo o atraco y ante todo para preservar la integridad del personal de caja y custodia de efectivo.

- Entrega de un Manual de Acogida y de un Manual de Seguridad y Salud donde, entre otros extremos, se establecen normas de régimen interno en el sentido de no enfrentarse a clientes que tengan actitudes violentas o de disconformidad, estableciéndose medios de atención al cliente".

(Folio 426 y testificales de D. Julio y Dª Dulce y Dª. Joaquina ).

NOVENO.- La empresa evaluó el día 18.11.2005 según figura en el correspondiente documento para ese establecimiento, como riesgo para el puesto de trabajo de cajero con el número 15, la posibilidad de sufrir atracos. Como medidas correctoras se señala exclusivamente: "se practicará la política de no respuesta y resolución de conflicto, no oponiéndose ningún tipo de resistencia física ni verbal ante la misma".

El documento 6 ramo prueba DIA, que damos por reproducido, recoge la Evaluación de riesgos del centro de trabajo Río Ebro, 4.

El documento 7, también dado por reproducido, recoge la formación recibida por la trabajadora en materia de prevención de riesgo laborales.

DÉCIMO.- A fecha del siniestro la empresa tenía concertada póliza de responsabilidad civil en vigor con Allianz Cia de Seguros y Reaseguros. (Folio 31).

DECIMOPRIMERO.- En fecha 20.04.2007, la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 08.05.2007, sin

avenencia ante la oposición de la demandada."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Allianz Cía de Seguros y Reaseguros y DIA S.A.).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintitrés de septiembre de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestima su demanda cuyo suplico instaba la condena de la empresa empleadora a abonarle 42.070 ? en concepto de perjuicios ocasionados por la agresión sufrida en el desempeño de su trabajo el 24-4-06 y lo que de ella se derivó.

El primero de los motivos de que consta aquél, tiene su base procesal, como el siguiente, en el apartado b) del art 191 de la LPL y propone la revisión del hecho sexto de los declarados probados en dicha resolución para que se haga constar que desde el 28-9-05 al 2-10-06 se han sucedido, en las fechas que relaciona, diecisiete atracos en el establecimiento donde la actora prestaba sus servicios y que de todos ellos constan diligencias policiales, citando al efecto la documental de los folios 190-191 consistente en acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo el 9-1-07 donde se relacionan varios establecimientos de la empresa siendo citado en once ocasiones el del lugar de los hechos que motivan el presente procedimiento y mencionando el día y el mes pero no el año, la persona afectada y las diligencias incoadas con su número pero no año en lo que constituye, evidentemente, una relación facilitada a la Inspección referida, por lo que independientemente del valor o eficacia revisora de dicho documento, no es posible, en cualquier caso, acogerlo ya que las actas de la misma dan fe y gozan de presunción de certeza a su favor conforme al art 53.2 del RDLegislativo 5/2000, de 4 de agosto , sólo en los hechos constatados por los funcionarios de dicha Inspección, resultando, en fin, tal dato innecesario, dado el contenido de los párrafos precedentes del ordinal.

SEGUNDO.- El segundo motivo postula con mención de los folios 289 y 318 de los autos que se incluya un párrafo en el hecho séptimo de la sentencia en el que se precise que el 24-1-03 la empresa empleadora suscribió un contrato de vigilancia y protección con la empresa que señala, sin que en su anexo conste como protegido el centro de trabajo de la actora y que, sin embargo, en el de 25-7-06 concertado con la misma empresa en cuyo anexo figura dicho centro.

La sentencia no es lo suficientemente precisa al respecto y resulta equívoca la redacción dada al ordinal en cuestión, pero, en todo caso, da por reproducido el contenido de los folios 288 a 424 de los autos, lo cual, de todos modos, resulta algo genérico, oponiéndose la aseguradora codemandada en su escrito de impugnación porque "la pretendida modificación no cambiaría el sentido del fallo", lo que supone una evaluación que no corresponde en este momento, sin que tampoco sea de recibo el argumento de que "lo cierto es que, tal y como se recoge en el hecho octavo, eran numerosos los medios y dispositivos de seguridad existentes en la reda de tiendas...... en la fecha del atraco". Tampoco lo que al respecto señala la empresa empleadora en su escrito de igual naturaleza impugnadora basta para ello, al acudir a generalidades acerca de los requisitos jurisprudencialmente establecidos, lo cual no constituye un argumento "ad hoc" que pueda confrontar con la finalidad del motivo evidenciando que la propuesta carece de la base y entidad probatoria que se pretende conforme al análisis que se hubiera hecho al respecto de dichos documentos, por todo lo cual el motivo puede acogerse, independientemente de la trascendencia que la sea reconocida finalmente.

TERCERO.- El tercer motivo, como el cuarto y último, se apoya en el apartado c) del mismo precepto y norma que los precedentes y considera vulnerados los arts 1.101 y 1.105 del CC en relación con el 19 del ET, debiendo acogerse igualmente porque lo que se declara probado en el hecho sexto de la sentencia de instancia revela negligencia de la empresa empleadora en la obligada plena protección de sus trabajadores frente a unos riesgos concretos como los de atraco y agresiones, que le fueron repetidamente advertidos por el Comité de Seguridad y Salud (al menos en dos ocasiones en 2004 y otras dos en 2005) y que fueron objeto de un requerimiento por parte de la propia Inspección de Trabajo, todo ello antes de que el hecho litigioso tuviera lugar, no compartiendo la Sala el criterio del Juez acerca de la suficiencia de las medidas existentes y relacionadas en el hecho octavo de su relato, porque las mismas van dirigidas más a la constatación y denuncia del hecho o a la protección de la recaudación de la empresa que a otra cosa, al menos en el centro de trabajo donde tuvo lugar el suceso enjuiciado, el cual no consta que estuviese cubierto por el contrato de arrendamiento de servicio de seguridad con anterioridad a producirse tal hecho, revelando, en fin, el hecho noveno una política de evitación de males mayores pero no de prevención propiamente dicha de ese concreto riesgo.

No comparte la Sala, por otro lado, el criterio del Juez de instancia acerca del servicio de vigilancia, porque independientemente de que existieran más o menos medidas, como las que previamente relataba y que tenían, más bien, el alcance que se viene de apuntar, no cabe duda de que dicho servicio posee una eficacia disuasoria importante y que no es lo mismo conocer que el establecimiento se halla protegido de este modo, que saber que no existe tal servicio, porque aun cuando, evidentemente, ello no haya de impedir en todo caso el hecho, supone un plus de seguridad de considerable alcance psicológico tanto para el posible agresor como para las personas protegidas, al proyectar la sensación de que es posible una respuesta inmediata y con los medios adecuados, aunque no siempre dé resultado, sin que el hecho de que no pueda establecerse una estadística de los asaltos no perpetrados por contar con dicha vigilancia, permita dudar de su relevancia, porque de lo que no cabe duda es de que constituye el obstáculo mayor para un hecho de esa naturaleza, de manera que no cabe considerarlo una medida más o mero complemento de las ya existentes, aunque probablemente a medio o largo plazo resulte la más gravosa para la empresa, y es evidente que sólo o principalmente el factor económico es el que ha demorado su implantación en este caso, a pesar de las denuncias efectuadas por quien podía hacerlo, de ahí la responsabilidad empresarial referida, acorde, por otro lado, con lo que se deduce de los cometidos que reconoce a la profesión de vigilante de seguridad el art 71 del RD 2364/1994, de 9 de diciembre .

CUARTO.- El cuarto y último motivo, en fin, dice vulnerado el art 1.101 del CC en relación con el art 1.4 de dicho texto y la jurisprudencia contenida en las SSTS de 17-7-07 y 22-9-08, alegando que "consta al folio 109 de los autos el desglose de los conceptos que comprenden las cantidades a indemnizar a la hoya recurrente" (en realidad, se trata de los folios 109-110 con escrito de ratificación obrante al folio 143 y, de nuevo las mismas dos hojas de cálculo a los folios 163- 164 por importe total a reclamar de 42.070,21 ?, que es la cifra que igualmente se menciona en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida), alegando que "la aseguradora opuso razones exclusivamente genéricas sin concretar partida alguna comparable con las cantidades desglosadas............... Esta parte señaló que de acuerdo con la jurisprudencia contenida en la sentencia 22-9-08 (TS) el capital coste de la pensión por incapacidad permanente total no se debe restar dado que no se reclama el (quiere decir "del") anexo del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro de vehículos de motor cantidad alguna equivalente".

A ello se opone la aseguradora codemandada manifestando al respecto en el último párrafo de la hoja 7 de su escrito de impugnación que "en el improbable caso de entender que ha existido accidente de trabajo, que ha existido incumplimiento de medidas y que ha existido relación de causalidad entre esos incumplimientos y las lesiones padecidas, la valoración de las secuelas, días de incapacidad temporal deberán efectuarse conforme a los criterios médicos reflejados en el informe pericial que aportó esta parte en el acto del juicio y que fue oportunamente ratificado por su autora, previa deducción de las cantidades ya obtenidas". Por su parte, la empresa empleadora comparte expresamente el criterio de la aseguradora aduciendo que las alegaciones vertidas en el acto de juicio por esta última "son respetuosas de los criterios establecidos para la valoración del daño corporal y conforme con la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral y que la determinación del daño corporal sufrido por la trabajadora realizada por la citada codemandada es del todo ajustada a derecho. En cualquier caso, nos remitimos al correlativo motivo de impugnación interpuesto" por la aseguradora.

La actora en su referido escrito de los folios 109-110 y concordantes desgranaba la cantidad total reclamada de 42.070, 21 ? refiriéndose a la indemnización diaria por días de incapacidad temporal, que situaba tras el descuento que efectúa, en 11.973,95 ?, a lo que añade una serie de puntos por las lesiones que relaciona (anquilosis 4º y 5º dedos mano izda, rigidez interfalángica 3º dedo, pérdida fuerza muñeca de la mano, pérdida fuerza dedos 1º y 2º y artrosis postraumática, por un total, todas esas secuelas, de 17 puntos e importe de 15.171,38 ?. Por último, en fin, se añaden otros 14 puntos por perjuicio estético importante ascendente a 11.324, 88 ? más y un factor de corrección del 10% equivalente a 3.600 ?., sin que se concrete previamente el valor del punto ni la fecha de la tabla de donde se extrae.

El informe pericial en cuestión, por su parte, obra a los folios 225-231 de los autos y se limita a recoger y expresar las fuentes del mismo de origen externo e interno, la exploración clínica de la trabajadora, el diagnóstico clínico y de secuelas, la causa-mecanismo lesional, el nexo de causalidad, las consideraciones médico-legales y las conclusiones, sin efectuar cálculo alguno que oponer al efectuado por la demandante, ni oponer expresamente, por tanto, una puntuación diferente ni un valor del punto distinto.

Ello sentado, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia, representada, entre otras, por la sentencia que la actora menciona (STS 22-9-08 ) e incluso por algunas posteriores, como las de 20-10-08 y 14-7-09, ha señalado que "los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que estas prestaciones se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante".

En las concretas condiciones de esta litis y su recurso, antecedentemente expuestas, no es posible llegar a otra conclusión que la de valorar las secuelas que da por probadas la sentencia recurrida en el sexto párrafo del tercero de los hechos que declara probados -que no se ha discutido- y que reproduce las que expresa la sentencia de otro Juzgado que ha reconocido a la actora una IPT, debiendo efectuarse tal valoración con el número de puntos y el alcance económico que otorga al punto la demandante (repetidos folios 109-110 de los autos), aunque no los haya aclarado, al no haber opuesto otros diferentes las codemandadas ni reflejarse en el informe al que las mismas se remiten, de modo que relacionándose en dicha resolución únicamente la anquilosis, rigidez, pérdida de fuerza en mano y dedos, lo cual supone, según el cálculo de la actora, 13 puntos (3+2+5+3) y apreciando el informe pericial privado de la parte demandada en sus conclusiones un perjuicio estético, que la actora valora en otros 14 puntos, resulta un total de 27 puntos, que arrojan la cifra de 11.601,35 ? por los correspondientes a secuelas físicas (13 y no 17 al excluirse, por lo antedicho, la artrosis post-traumática) y los 11.324,88 ? que señala la actora del perjuicio estético (22.926,23 ? en total).

En cuanto a las diferencias por días de incapacidad temporal que queda establecida finalmente en 11.973,95 ?, puede igualmente admitirse desde el momento en que se ha descontado el lucro cesante al que se refiere la jurisprudencia referida, al haberse deducido lo que percibió la actora durante esos días de incapacidad temporal (IT) por el subsidio correspondiente, sin que haya lugar a ninguna otra deducción, -por otra parte no concretada por ninguno de los codemandados- porque como indica gráficamente la última de las sentencias mencionadas (STS 14-7-09 ) "la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos".

En lo que hace, en fin, al 10% del factor de corrección, tampoco se ha opuesto nada específico de contrario, por lo que ha de computarse, si bien sobre la cifra precitada de conclusión (34.900 ?),resultado de la suma de las dos precedentes (22.926,23 ? + 11.973,95 ?) y no sobre la postulada por la actora, por lo que la cantidad por tal concepto asciende a 3.400 ?, que añadida a la principal, arroja un total de 38.300 ?, y en estos términos económicos ha de acogerse finalmente el recurso (parcialmente), condenando a la empresa demandada y, por subrogación en su lugar en virtud de la póliza suscrita, a su aseguradora, por ese importe.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Guadalupe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, de fecha veinte de mayo de dos mil nueve , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA S.A.) y ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sobre Cantidad, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución condenando solidariamente a la empresa y a la aseguradora demandadas al abono a la actora de la cantidad de 38.300 ? por el concepto litigioso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4612-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.