Sentencia Social Nº 838/2009, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2009 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00838/2009

ROLLO Nº: RSU 0793/2009

46050

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA

En la ciudad de Murcia, a diecinueve de Octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. RUBEN ANTONIO JIMENEZ FERNÁNDEZ, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOSE LUIS ALONSO SAURA y D. JOAQUIN ANGEL DE DOMINGO MARTINEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesareo , contra la sentencia número 368 del Juzgado de lo Social número Cuatro de Murcia, de fecha 16 de Julio de 2009, dictada en proceso número 661/09, sobre Despido, y entablado por D. Cesareo frente a Alser, Sociedad Cooperativa y D. Erasmo .

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBEN ANTONIO JIMENEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO: El demandante Cesareo ha venido prestando servicios para la empresa demandada Erasmo , dedicada a la actividad de pintura en general, con categoría profesional de oficial de 2ª y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.378,36 ? a efectos de indemnización, y diario de 45,94 ?, a efectos de tramitación. SEGUNDO: En fecha 1-07-2005 el demandante causó alta en la empresa ALSER SOCIEDAD COOPERATIVA, dedicada a la actividad de "pintura construcción", en virtud de contrato de trabajo temporal que finalizó el día 30-06-2006, tras una prórroga de seis meses, para prestar servicios con la categoría profesional de oficial 2ª; en fecha 1-07-2006, suscribió nuevo contrato de trabajo temporal con Erasmo , para "atender las exigencias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en incremento de trabajos de su especialidad, durante el periodo de tiempo por la contrata de varias obras" y en fecha 1-07-2007 acordaron la conversión en indefinido del mencionado contrato de trabajo temporal a tiempo completo. TERCERO: El empresario demandado Erasmo es presidente de la empresa codemandada ALSER SOCIEDAD COOPERATIVA, y ambos comparten domicilio social, sito en C/ Bando de la Huerta nº 11 (Murcia). CUARTO: El Servicio de Prevención del Mediterráneo (PREVEMED) en fecha 6-02-2008, y tras reconocimiento médico, emitió informe cuyo resultado fue la calificación de "apto con limitaciones", para desempeñar su puesto de trabajo que implica la manipulación manual de cargas, posturas forzadas, trabajo en alturas y riesgo químico genérico, restringiendo las tareas que el demandante podía realizar hasta recibir nuevo informe, y así literalmente se indica que "no debe subir a alturas por encima de los 2 metros, ni andamios, ni escaleras, no debe estar expuesto a sustancias químicas inhalatorias, debiendo usar siempre mascarillas homologadas correspondientes a las sustancias que use. No debe realizar grandes esfuerzos físicos". QUINTO: El demandante fue remitido por la empresa a reconocimiento médico en el Servicio de Prevención del Mediterráneo (PREVEMED) que, en fecha 17-02-2009, emitió informe cuyo resultado fue la calificación de "no apto", y al que posteriormente el actor tuvo acceso así como al cuadro de patologías diagnosticadas por dicho Servicio. SEXTO: A la vista de dicho informe de fecha 17-02-2009, el empresario demandado Erasmo comunicó al actor la extinción de la relación laboral con efectos de 2 de marzo de 2009, mediante carta de fecha 17 de febrero de 2009, del siguiente tenor literal: "Muy Sr. mío: Por medio de la presente le comunicamos que como consecuencia de su ineptitud física sobrevenida, la Dirección de esta empresa lamenta comunicarle la extinción de su contrato de trabajo por la causa objetiva que contempla el art. 52.a del Estatuto de los Trabajadores , ya que la patología y dolencias que presenta en la actualidad le inhabilitan para la efectiva prestación de sus cometidos laborales como pintor. La referida decisión extintiva surtirá efectos el próximo día 2 de Marzo de 2009, por lo que en su liquidación correspondiente de haberes, la empresa le abonará la indemnización por la diferencia de días de falta de preaviso que contempla el artículo 53 de la precitada norma. Así mismo, se le pone a su disposición la indemnización que legalmente le corresponde de 20 días por año de servicio, y que asciende, dada su antigüedad, a DOS MIL CUATROCIENTOS N0VENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (2.492,98 ?), así como la documentación preceptiva. Sin otro particular le ruego se sirva firmar el duplicado de esta documentación a los meros efectos de recibí, y agradeciendo sus servicios prestados, atentamente le saluda". SEPTIMO: El actor ha percibido la indemnización por extinción del contrato por causas objetivas en cuantía de 2.492,98 ?, más el preaviso en cuantía de 830,99 ? brutos. OCTAVO: El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación legal o sindical de los trabajadores. NOVENO: El actor presentó papeleta de conciliación ante la Dirección General de Trabajo, celebrándose el preceptivo acto de conciliación que terminó sin avenencia"; y el fallo fue del tenor siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por Cesareo frente a Erasmo y ALSER SOCIEDAD COOPERATIVA y ALSER SOCIEDAD COOPERATIVA, declaro procedente el despido de que ha sido objeto el actor con efectos de 2-03-2009, teniéndose por convalidada la extinción de la relación laboral que aquel produjo, y por consolidada la indemnización a que tiene derecho que asciende a 2.492,98 ?, y que el demandante ya ha percibido, y absuelvo a los demandados de la pretensión frente a la misma deducida".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el letrado D. Pablo Nicolás Alemán, en representación de la parte demandante, con impugnación de la letrada Dª María Pilar Lahera Chamorro, en representación de las partes demandadas.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 16 de Junio del 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia en los autos 661/09 , desestimo la demanda deducida por D. Cesareo contra la empresa D. Erasmo y contra Alser Sociedad Cooperativa, impugnando la extinción de su contrato, por incapacidad sobrevenida, acordado por la empresa el día 2/3/2009.

Disconforme con la sentencia, el trabajador demandante interpone recurso de duplicación, solicitando: A. La nulidad de la sentencia, por falta de congruencia con las alegaciones de la parte demandante (articulo 191.a de la LPL ). B. La revisión de los hechos declarados probados (articulo 191.b de la LPL ).C. L, por la vulneración del articulo 52.a) del ET (articulo 191.c de la LPL )a revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- El trabajador demandante accionaba por despido ante la extinción de su contrato de trabajo, acordada por la empresa, por ineptitud (física) sobrevenida, como consecuencia de informe emitido por la empresa Prevemed, SL, la cual, tras reconocimiento medico efectuado, concluía que el trabajador no estaba apto para la prestación de sus servicios como pintor. La demanda se basaba, no solo en defectos de la carta de despido, al no concretar la misma las dolencias incompatibles con el trabajo, sino, también, en la afirmación de que las lesiones o dolencias que el actor presentaba, evaluadas por la empresa emisora del informe, no constituían impedimento para que el trabajador pudiera llevar a cabo su trabajo habitual.

La sentencia recurrida, en su fundamento tercero, rechaza la existencia de defecto en la comunicación de extinción, por el hecho de no concretar esta las dolencias de las que derivaba su falta de aptitud para el trabajo, argumentando que las mismas eran conocidas suficientemente por el trabajador, por ser el mismo conocedor del informe del servicio de prevención de riesgos laborales. Asimismo, la sentencia, sin reflejar de modo concreto cuales sean las dolencias tenidas en cuenta, en su fundamento cuarto, aprecia la falta de aptitud del trabajador, en función de los términos del servicio de prevención de riesgo al afirmar que sus limitaciones físicas son incompatibles con el trabajo de pintor, el cual conlleva la manipulación de cargas, la adopción de posturas forzadas, la realización de trabajos en altura y riesgo químico, por lo que, aunque sucintamente, la sentencia da respuesta a los dos principales motivos de impugnación de la extinción del contrato acordada unilateralmente por la empresa. El hecho de que la sentencia no concrete cuales sean las dolencias físicas que el actor presenta no es relevante, pues se asume que las mismas son las constatadas por el servicio de prevención de riesgos, coincidentes con las que el actor ponía de manifiesto en su demanda, acreditando que conocía los términos del informe, aunque los mismos no fueran objeto de descripción detallada en la carta extintiva de la relación de servicios.

No existe por tanto incongruencia omisiva de la sentencia, por lo que procede rechazar la nulidad invocada de la misma, al amparo del apartado a del articulo 191 de la LPL .

FUNDAMENTO TERCERO.- Al amparo del segundo motivo de recurso se solicita la adición de un nuevo apartado (quinto bis) del siguiente tenor literal: "D. Cesareo presenta las siguientes alteraciones: Obesidad tipo II; hiperglucemia y glucosuria; hipertrigliceridemia con hipercolesterolemia; elevación de transaminasas Gamma GT y GOT; leucocitosis; falta de algunas piezas dentarias y sarro; patrón restrictivo pulmonar. Como consecuencia de tales alteraciones se le instaura tratamiento de dieta 1500 calorías, ejercicio suave diario de una hora de duración, prohibición de bebidas alcohólicas e ingesta de grasas y tratamiento con hipolipemiantes. Tales alteraciones no merman las facultades físicas ni las psíquicas para la realización del trabajo habitual de pintor. En los últimos 4 años anteriores a marzo 2009, el actor solo estuvo de baja laboral 7 días, por un cuadro de neuritis vestibular derecha"

La ampliación que se solicita no puede prosperar, por ser predeterminante del fallo, en cuanto pretende afirmar que: "tales alteraciones no merman las facultades físicas ni las psíquicas para la realización del trabajo habitual de pintor" , en general porque carece de trascendencia para alterar el sentido de la sentencia, como mas adelante se razonará, sin perjuicio de que la Sala debe de retener cuales son las dolencias o alteraciones que el servicio de prevención de riesgo ha tenido en cuenta para dictaminar su falta de aptitud para el trabajo-.

FUNDAMENTO CUARTO.- El articulo 52.a) del ET , establece como causa objetiva para la extinción del contrato de trabajo "la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento".

Tanto la redacción del citado precepto, como su interpretación por la jurisprudencia del TS (Sts. 22-7-2005, rec. 1333/2006 ) admiten que tal falta de aptitud venga determinada por limitaciones de tipo físico o psíquico).

Se trata de causa de extinción del contrato de trabajo que no exige la previa declaración de incapacidad total o absoluta, por resolución administrativa o judicial y que, es por tanto distinta a la que contempla el articulo 49.1e) del estatuto de los Trabajadores . La diferencia entre una y otra no se fundamenta solo en el hecho de que la causa de extinción del articulo 49.1e ) exige tal tipo de declaración previa, sino también, en que la misma produce la extinción sin derecho a indemnización, en tanto que la del articulo 52 .a) si lleva aparejada tal tipo de compensación, y su puesta en practica exige una serie de requisitos y formas (articulo 53 del Et ).

En el presente caso, la empresa fundamenta la falta de aptitud del trabajador en informe de servicio de prevención de riesgos laborales, (copia del cual le fue entregada al trabajador, la cual ha sido aportada como prueba documental) cuyos términos no tienen carácter vinculante, pudiendo ser objeto de impugnación y prueba en contrario.

Coincide el trabajador con la descripción de las alteraciones o dolencias detectadas por el servicio de prevención de riesgos -(obesidad severa, con abdomen voluminosos, falta de piezas dentarias y sarro, glucosa en la orina e hiperglucemia, elevación de Gamma GT y GOT, hipertrigliceridemia, leucocitosis y patrón restrictivo- pero difiere con el alcance limitativo de su aptitud para el trabajo.

El repetido informe, refleja que los protocolos aplicados han sido los de manipulación manual de cargas, posturas forzadas, trabajos en alturas y riesgo químico genérico y con base, tan solo, en esa mención la juzgadora de instancia concluye la existencia de impedimento para tal tipo de actividades.

El informe no contiene una descripción de las actividades que caracterizan el puesto de trabajo y profesión habitual del trabajador. a) En cuanto a la manipulación de cargas y realización de esfuerzos, la profesión de pintor implica el manejo de pinceles, brochas o pistolas neumáticas de escaso peso y el peso mas considerable a manipular es el de los botes de pintura, cuyo peso máximo oscila entre los 10 y 20 Kgs; el informe no describe los objetos que el trabajador debe de manipular ni concreta su peso; en cuanto a las lesiones o limitaciones funcionales, no existe constancia de que el trabajador presente defectos en sus huesos, articulaciones o músculos de los que pueda derivar su falta de aptitud para tales tareas, salvo los que deriven de la obesidad; b) En cuanto a la limitación para trabajar en altura, los pintores realizan su trabajo desde suelo firme y, en ocasiones, cuando han de trabajar por encima del nivel del suelo, utilizan andamios o plataformas de trabajo; no existe constancia de lesión que afecte al sentido del equilibrio, por lo que, siempre que los andamios y plataformas de trabajo cuenten con las reglamentarias medidas de seguridad para asegurar su estabilidad y evitar las caídas, tampoco resulta limitación para la realización de trabajos en altura, salvo las que derivan de la obesidad; c) En lo que se refiere al riesgo químico, derivado de los componentes de barnices y pinturas, el informe concreta que el trabajador no esta afectado de alergia conocida, de modo que el patrón restrictivo que evidencia la espirometría no constituye un impedimento especifico, distinto del riesgo genérico que soportan todos los pintores, cuya evitación se logra mediante el uso de mascarillas y elementos de protección reglamentados.

Es la obesidad la principal causa de limitación para el trabajo, por el mayor esfuerzo que el trabajador debe de realizar para mantener la bipedestación prolongada y el uso de las extremidades superiores, esfuerzo que es considerablemente superior cuando el trabajador haya de subir a los andamios o plataformas de trabajo. Tal mayor esfuerzo, por si solo, no constituiría impedimento para el trabajo, s no fuera porque la analítica y la anamnesis revela que el trabajador es portador de importantes factores de riesgo de accidente cardiovascular, lo cual queda patente en el informe del servicio de evaluación de riesgos (folio 212) como causa real determinante de la declaración de ineptitud para el trabajo.

La jurisprudencia, en torno a los infartos de miocardio sufridos en o con ocasión del trabajo, no establece distinción alguna entre las causas mas próximas determinantes del infarto (derivados de enfermedad común) y las secundarias (esfuerzo o stress), hasta el punto de que la mera posibilidad de que estas ultimas coadyuven al desencadenamiento de un accidente cardiovascular da lugar a que, por la presunción que establece el articulo 115.3 de la LGSS , en la practica todo infarto producido en el lugar de trabajo se califique como accidente laboral. Es por ello que, en el presente caso, hay que estimar que concurre la causa de extinción del contrato de trabajo que prevé el articulo 52.a) del ET , dado que el empresario ha sido advertido del riesgo, no consta la existencia de posibilidad de recolocación en otro puesto de trabajo compatible con la limitación funcional que el trabajador presenta, y en el caso de no adoptar la decisión extintiva, el empresario, en caso de sufrir el trabajador un infarto en el trabajo, sufriría severas consecuencias económicas, no solo por la vía de sanciones administrativas e, incluso, penales, sino, también por la vía del recargo en el importe de las prestación y por la exigencia de responsabilidad civil-

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto estima que concurre la causa de extinción antes mencionada, no vulnera el articulo 52.a) del ET . Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesareo , contra la sentencia número 368 del Juzgado de lo Social número Cuatro de Murcia, de fecha 16 de Julio de 2009 , dictada en proceso número 661/09, sobre Despido, y entablado por D. Cesareo frente a Alser, Sociedad Cooperativa y D. Erasmo , y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066079309, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos de euro (300'51 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 2410404300079309 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.