Sentencia Social Nº 838/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 682/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000838/2014

En Santander, a 25 de noviembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Indalecio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Indalecio siendo demandada la empresa Transportes Serrano e Hijos S.A. sobre Contrato de Trabajo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de abril de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, D. /Dña. Indalecio , ha prestado servicios laborales para la demandada, desde el 26 de marzo de 2.007 hasta el 17 de junio de 2.012, con categoría profesional de conductor-mecánico, y percibiendo un salario conforme a convenio.

2º.- La demandada no ha abonado al actor las cantidades siguientes:

Paga extraordinaria Navidad 2011; 982,37 €

Paga extraordinaria Verano 2012; 949,62 €

Paga extraordinaria Navidad 2012; 458,44 €

Parte proporcional de las vacaciones; 286,51 €

Dietas de junio 2012; 456,60 €

Salario de junio 2012; 881,71 €

;

TOTAL ................................... 4.015,25 €

3º.- El actor percibía en su nómina el plus de productividad.

4º.- El 29 de octubre de 2.012 se presentó demanda de conciliación, celebrado el acto el día 12 de noviembre de 2012, que resultó intentada sin efecto.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D./Dña. Indalecio contra la mercantil TRANSPORTES SERRANO E HIJOS S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a pagar al actor la suma de 4.015'25 euros, más los intereses señalados en el fundamento de derecho cuarto desde el acto de conciliación.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada en reclamación de cantidades, en la cuantía reconocida por la empresa de 3.558,65 €, por pagas extra, vacaciones y salarios de junio de 2012; y, 456,60 € de dietas del mes de junio. Por un total de 4.015,25 €. Rechazando pago alguno por horas extraordinarias, compensadas por el plus kilometraje del art. 21 del convenio aplicable que ha venido percibiendo.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo en lo establecido en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , proponiendo la modificación del ordinal fáctico tercero, con apoyo en el hecho segundo de la demanda y que la demandada nunca ha negado que las haya efectuado, discos tacógrafos e informe pericial. Proponiendo la adición del siguiente texto:

'Su jornada laboral se prolonga según las horas que constan en el hecho segundo de la demanda'.

Ahora bien, constando, por ni siquiera controvertirlo en el recurso que el actor venía percibiendo el plus de kilometraje del art. 21.1 del Convenio aplicable, de transportes de mercancía por carretera de Cantabria, en que las posibles horas extraordinarias que se realicen son compensadas. La documental que cita, no es fehaciente, a lo que postula ( SSTSJ Cantabria Sala Social, de 11-9-2014 ROJ: 771/2014, recurso 582/2014 ; y, 18-3-2014, ROJ: 326/2014, recurso 71/2014 , entre otras numerosas), valorando en la instancia el conjunto de actividad probatorio desplegado por ambos litigantes.

Si conforme solicita en demanda reclama por realización de horas extra, y del mismo hecho segundo de la demanda, se deduce que la recurrida, ninguna omisión relevante contiene, pues con claridad reclama, en escrito de octubre de 2013, su subsanación, en concepto de horas de presencia. Que suponen exceso de trabajo, no efectivo, sino a disposición de la empresa que no se computan para la jornada ordinaria ni extraordinaria (art. 7.2 Convenio).

Pero, lo que no es posible, negado la recurrida exceso de jornada extraordinaria, pero también, de horas de jornada ordinaria o de presencia, al margen de las retribuidas por la empresa, el mayor detalle que pretende, de la documental en que se apoya, por no ser fehaciente, al efecto. No lo es la propia declaración de parte contenida en la demanda o en su subsanación posterior, ni el resto que cita, como antes se ha expuesto.

SEGUNDO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente pretende la infracción en la instancia, al desestimar la solicitud por horas efectivas por el demandante en el periodo reclamado, porque la sentencia recurrida atiende a que se reclama como horas extra, cuando lo cierto es que al folio 15 de las actuaciones, consta que señaló, en octubre de 2013, que se reclaman en concepto de horas de presencia, y no como extra. Y, si en el convenio se compensa las horas extra con el plus kilometraje, o plus de productividad, no es lo mismo, con las de presencia. Detallando el informe pericial las horas efectivamente conducidas (f. 26 a 288), acreditando el tacógrafo las horas trabajadas aunque el vehículo esté parado y no sea de ocupación efectiva (invocando la doctrina contenida en la STSJ de Cantabria de fecha 12-7-2010, núm. 577/2010 ). Reclamando un total de 10,03 € por hora de presencia, según convenio aplicable.

La parte impugnante opone a su análisis, con carácter previo a cuestiones de fondo que plantea, que se vulnera por la recurrente, con tal planteamiento, el art. 80 de la LRJS , y 72 del mismo texto legal , por constituir vulneración substancial de la demanda. Dado que, en la misma, se reclama como en la papeleta de conciliación, en concepto de horas extra, y las partes no podrán introducir en el proceso variaciones substanciales, de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto de la conciliación preceptiva previa. Siendo los conceptos horas extra y presencial, completamente distintos, legal y convencionalmente.

Ahora bien, siendo cierto que tanto el hecho segundo de la demanda como la papeleta de conciliación previa, formuladas por el actor, se expresa que se reclama en concepto de horas extra. Subsanado la demanda, con carácter previo y debidamente notificada la empresa, en octubre de 2013. Pudiendo la parte demandada, alegar y probar cuanto estimo oportuno, no se considera que, con dicha modificación, se cause indefensión a la empresa. De hecho la recurrida no estima probada otra jornada ordinaria, extraordinaria o presencial que la retribuida en nómina al actor.

El Juzgador de instancia, no comparte el criterio de la parte actora sobre el valor probatorio de un determinado medio (los discos tacógrafos del vehículo conducido, cuando está parado), lo que en nada afecta a la prohibición de indefensión ni al restante contenido del art. 24.1 CE , tampoco respecto de la pretensión del actor. Precepto que no impone la obligación del órgano judicial de acoger las tesis de la parte en la decisión del asunto por lo que respecta, entre otros extremos, a la valoración de la prueba, también aportada por la empresa frente a la que se plantea la reclamación salarial.

La finalidad de la reclamación previa a la vía judicial, consiste en posibilitar la mejor defensa de los intereses públicos y en evitar el proceso, al permitir a la parte contra la que se plantea reclamación, el previo conocimiento de las pretensiones de sus trabajadores, para darles satisfacción, cuando las estimara fundadas, eludiendo así innecesarios litigios ( SSTS Sala 4ª, de 27-3-1991, EDJ 1991/3350 ; y, 3-7-1986 ). El privilegio que supone, por razón de dicha finalidad, no perjudica el libre acceso jurisdiccional que consagra el art. 24 de la Constitución , pues, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (Sentencias 21/1986, de 14 de febrero , y 60/1989, de 16 de marzo ) dicho privilegio, siempre que no se interprete el precepto que lo consagra en términos excesivamente formalistas, viene a cumplir unos objetivos -los ya expuestos- que han de ser considerados 'razonables e incluso beneficiosos para el desenvolvimiento de los mecanismos jurisdiccionales en su conjunto'

Con la reclamación o conciliación previa presentada, si quedan atendidas las finalidades antes mencionadas, sin que proceda apreciar que la demanda contuviera variación relevante con respecto a aquélla, ya que, en ésta se contenían los datos necesarios para la identificación de la pretensión después formulada. La cual se acomodaba en lo esencial a lo pedido en la citada reclamación previa, pues las variaciones observables, por ser de detalle y han permitido la defensa en su variación antes del juicio, que evidencia que tampoco con este nuevo concepto (horas de presencia) el acuerdo entre los litigantes es posibles, carece de la entidad sustancial que menciona la empresa demandada. Precisamente, el precepto que se dice infringido, lo impide, por darse cumplida respuesta a la posibilidad previa de acuerdo.

Aunque la no apreciación de variación substancial de la demanda, lo que no impone al Juzgador el reconocimiento de que la totalidad de las horas reclamadas o parte de ellas, son de presencia, y no han sido computadas en la jornada ordinaria o extraordinaria retribuida al actor, en las nóminas aportadas. Sino al contrario, aquí, el relato de la instancia, rechaza la realización de otras extra que las abonadas, e implícitamente, de las ordinaras (incluidas las de presencia o como trabajo no efectivo), de la prueba practicada.

Reiterando que de la documental que cita, lo que no evidencia es que consten probadas otras de presencia, no incluibles en tales retribuciones. Se procede, por ello, al análisis del motivo del recurso cuestionado, por no incurrir la recurrente en la variación substancial de la demanda pretendida.

TERCERO .- Incumbiendo al demandante la prueba de lo que afirma (que, ha realizado las horas de presencia que postula), no retribuidas en la jornada ordinaria y extraordinaria pagada en nóminas por la demandada ( STS S 4ª, de 11-3-2014, rec. 94/2013 , EDJ 2014/67268, FJ 3º). Pretensión que en el recurso apoya en meras conjeturas de las mismas pruebas valoradas en la recurrida, no cabe reconocimiento alguno al margen de lo concluido en la instancia.

Es cierto como pretende la parte recurrente que en escrito de 24-10-2013, debidamente notificado a la parte demandada se subsana demanda y se aclara que las horas reclamadas como extra, en realidad son de presencia, reguladas en el convenio de forma diferenciada. Y, debidamente comunicado a la parte demandada antes del juicio oral.

Así, el art. 7 regulador de la jornada de trabajo diferencia la ordinaria de 40 horas semanales o de 1786 horas anuales. De las horas de presencia del 7.2.4, como el tiempo de jornada que estando fuera del tiempo de trabajo efectivo el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin efectuar trabajos comprendidos del trabajo efectivo. El tiempo de presencia no computa a efectos del cómputo de la jornada de trabajo, sin perjuicio de que su remuneración sea como mínimo de la cuantía de la hora ordinar con un máximo de 20 horas a la semana.

Pero, lo que no prueba la parte actora, como le incumbe, es que por su mera invocación en la demanda o su subsanación posterior, con alusión a los discos tacógrafos o informe fundado en los mismos, dado la misma redacción del indicado precepto en que también computan como horas de trabajo efectivo ordinaria (o extraordinaria si supera el máximo semanal o anual), que no solo implica la conducción del camión en que el tacógrafo, así lo muestra. Sino que comprende otras actividades como trabajo efectivo en tiempo de parada del camión (art. 7.2.1 del convenio), de carga y descarga, carga de combustible, reparaciones averías, remolque, puesta a punto del vehículo...

Y, no siendo fehaciente, por ello, como antes se ha expuesto, la documental que cita la parte recurrente para concluir que las pretendidas, son todas de presencia, o parte concreta y fehaciente de ellas. Frente al carácter de trabajo ponderado en la recurrida, retribuido por la empresa en el salario que retribuye la jornada ordinaria de 40 horas semanales, o extraordinaria, deducible del plus de productividad, que se le viene abonando. Tal imprecisión fáctica, insuficiente al recurso que no es posible subsanar por documento fehaciente alguno, impide la estimación del recurso.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Indalecio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 16 de abril de 2014 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa TRANSPORTES SERRANO E HIJOS S.A., en reclamación por contrato de trabajo y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.