Sentencia Social Nº 838/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2289/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2289/2013

RECURSO SUPLICACION - 002289/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a uno de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 838/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002289/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 000548/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Augusto asistido por el letrado D. Ricardo Artal Bonora, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Augusto , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Augusto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, Augusto , nacido el día NUM000 -1964, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general con el Nº NUM002 . 2.- Por resolución del INSS de fecha 26 de abril de 2001, le fue reconocida al actor una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobús por accidente no laboral, con base al cuadro clínico que se recoge en el dictamen propuesta del EVI de fecha 17 de abril de 2001, que señala como cuadro clínico residual'lumbociatalgia postdiscectomía por hernia discal lumbar L4-L5 traumática',y como limitaciones orgánicas y funcionales 'afectación EMG con signos crónicos discretos en miotomo L5'.3.- Iniciado a instancia del trabajador nuevo expediente de declaración de incapacidad permanente para su profesión habitual de albañil, se emitió informe de valoración médica en fecha 7 de marzo de 2011 en el que se concluye que el actor padece 'lumbociatalgia izquierda, secuela de cirugía previa de raquis lumbar', estando limitado para 'actividades de flexoestensión lumbar o elevación de cargas', y dictamen propuesta por el EVI el día 10 de marzo de 2011 en el sentido de 'debe continuar afecto de la incapacidad que tiene reconocida'. En el citado dictamen se hace constar en la actualidad el trabajador presenta el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes 'lumbociatalgia izquierda, secuela de cirugía previa de raquis lumbar, cervicalgia'. El informe propuesta clínico laboral de fecha 11/02/01 refiere que el actor, intervenido en septiembre de 1999, realizándole discectomía L4-L5 izquierda, padece 'degeneración discal L4-L5 con protusión posterior con lateralización a la izquierda, presentando 'lumbalgia que se irradia por la parte posterior de muslo y pierna izquierda', por lo que está discapacitado para la realización de posturas forzadas a expensas de raquis lumbar. 4.- La Entidad Gestora dictó resolución en fecha 14 de abril de 2011 acordando desestimar la solicitud de reconocimiento de un grado de incapacidad permanente diferente al que tiene reconocido el interesado. Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa en fecha 3 de mayo de 2011, que fue desestimada por resolución de fecha 11 de mayo de de 2011, frente a la que se ha formulado la demanda iniciadora de los presentes autos, presentada en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 24 de mayo de 2011 y repartida a este Juzgado de lo Social.5.- Iniciada situación de Incapacidad Temporal por el actor por enfermedad común en fecha 27/09/10, en fecha 21 de septiembre de 2011 se emitió Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral en el que concluye la existencia de 'proceso álgido de raquis de carácter crónico en paciente intervenido de raquis lumbar en el 2002', en fecha 27/09/11 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió Propuesta de resolución en el que, diagnosticado del actor de 'cervicalgia, lumbalgia síndrome postlaminectomía lumbar en 2002', y determinadas como limitaciones orgánicas y funcionales 'proceso álgido de raquis de carácter crónico en paciente intervenido de raquis lumbar en el 2002', propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social iniciar un expediente de incapacidad permanente, lo que se acordó por Resolución de fecha de salida 27 de septiembre de 2011. 6.- La Entidad Gestora, solicitada por el actor el día 20/10/11 revisión del grado de incapacidad permanente que tiene reconocido, dictó resolución de fecha de salida 11 de noviembre de 2011 acordando desestimar la solicitud de reconocimiento de un grado de incapacidad permanente diferente al que tiene reconocido el interesado. 7.- En fecha 14/02/11 el Hospital Francisco Borja de Gandía emitió informe clínico a instancia del demandante en el que consta que éste, que 'acude por dolor lumbar con irradiación a miembro inferior izquierdo', presenta: - cambios degenerativos espondilósicos y discopatía, hernia discal parasagital derecha en el nivel C5-C6 y protusión anular de amplia base en C6-C7. -hernia discal centrolateral y foraminal izquierda en L4-L5 y herniación anular con mayor lateralización y proyección derecha en L5-S1. 8.- El actor ha permanecido en situación de alta en la empresa GRAU ESPÍ RAFAEL desde el 10/04/04 hasta el 31/01/09. 9.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación controvertida asciende a la cantidad mensual de 1.096,45 euros, con un porcentaje del 55%, y fecha de efectos sería el 10 de marzo de 2011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Augusto . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega infracción del artículo 97.2 de la citada norma en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por entender que la sentencia impugnada carece de un hecho probado relativo a la patología y limitaciones que presentaba el demandante a la fecha del hecho causante lo que considera constituye una carencia insubsanable, pero la denuncia no puede alcanzar éxito, por cuanto es reiterada la doctrina de esta Sala en la que se establece que no están facultadas las partes para denunciar por la vía aquí escogida, esa supuesta anomalía, como transgresión de normas rectoras del procedimiento, sino que, amparándose en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pueden solicitar las rectificaciones o adiciones que estimen convenientes en la premisa histórica, siempre con fundamento en pruebas documentales y periciales, y proponiendo la redacción de esos hechos como resultado de esa prueba, lo que en este caso efectúa la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, utilizando en este primer motivo una inadecuada vía procesal a tal fin, por lo que no puede prosperar este motivo del recurso.

SEGUNDO.-Con amparo en el artículo 191, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la adición a los hechos declarados probados de un nuevo hecho con el siguiente contenido: 'La parte actora a la fecha del hecho causante padece: lumbociatalgia izquierda. Secuela de cirugía previa de raquis lumbar. Cervicalgia. RNM: cambios degenerativos en raquis cervical, hernia discal C5-C6, cambios degenerativos, discopatia L4-L5, L5-S1. Dichas patologías le impiden actividad de flexoextensión y/o sobrecarga del raquis o elevación de cargas', adición fáctica que no puede alcanzar éxito ya que se ampara en un informe medico de fecha 7 de marzo de 2011, mientras que la sentencia impugnada ha valorado todos los informes médicos obrantes en los autos, tomando de casa uno de ellos lo que ha estimado oportuno, así como del informe médico de 21 de septiembre de 2011, de fecha posterior al que se basa la parte para interesar la revisión fáctica y es reiterada la doctrina que sostiene que el Juzgador de instancia puede basar su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es lícito, y por lo tanto no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez ' a quo', mas objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

También se interesa por la parte actora la modificación del ordinal sexto para que se establezca que el expediente de declaración de incapacidad permanente para su profesión habitual de albañil no fue a instancia del actor sino por el INSS, modificación fáctica que no puede alcanzar éxito por cuanto resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo, sin perjuicio de que sea cierto, como se señala en el ordinal quinto de que la Dirección Provincial del INSS propuso iniciar un expediente de incapacidad como se indica en el hecho probado quinto y en este sentido también se desestima la pretensión de eliminar el hecho probado sexto.

TERCERO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que se han agravado las dolencias actuales del trabajador respecto de las que presentaba en el año 2001 cuando es declarado afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de conductor de autobús, y las dolencias que presenta actualmente le hacen tributaria de una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de albañil, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y reconocerse el grado invalidante postulado.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que al actor por Resolución del INSS de fecha 26 de abril de 2001 le fue reconocida una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de conductor de autobús por accidente no laboral en base al siguiente cuadro clínico: lumbociatalgia postdiscectomia por hernia discal lumbar L4-L5 traumática y como limitaciones afectación EMG con signos crónicos discretos en miotomo L5, así como degeneración discal L4-L5 con protusión posterior con lateralización a la izquierda, presentando lumbalgia con irradiación a la parte posterior del muslo y pierna izquierda. Tras dicha declaración de invalidez permanente paso el trabajador a desempeñar las funciones de albañil y tras la situación de incapacidad temporal al que acude por dolor lumbar con irradiación a miembro inferior izquierdo, presenta en la actualidad cambios degenerativos espondilosicos y discopatia, hernia discal parasagital derecha en el nivel C5-C6 y protusión anular de amplia base en C6-C7, hernia discal centrolateral y foraminal izquierda en L4-L5 y herniacion anular con mayor lateralizacion y proyección derecha en L5-S1. Y atendido la nueva situación del actor es evidente que se ha producido una agravación en su estado respecto de la primitiva por la que se le reconoció la invalidez permanente en el grado de total para su profesión de conductor de autobús, pero no se acredita que esta agravación presente la intensidad necesaria para incapacitar al actor para la realización de su profesión de albañil, por cuanto las nuevas dolencias no se acredita en que inciden en su trabajo, mientras que el trabajador acudió a consulta por dolor lumbar con irradiación a miembro inferior izquierdo, que es una dolencia idéntica que la que presentaba al tiempo de serle reconocida la invalidez permanente para su profesión de conductor de autobús, y que por lo tanto ya presentaba cuando inicio la nueva actividad como albañil, por lo que tratándose de dolencias preexistentes no puede accederse a la pretensión efectuada. Por lo que no se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Augusto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.6 DE VALENCIA y su provincia, de fecha 22 de marzo de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2289 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.