Sentencia Social Nº 838/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 828/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000838/2015

En Santander, a 9 de noviembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por BOFROST S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Lorenzo , siendo demandado Bofrost S.L. sobre Despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de julio de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor, Lorenzo , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, BOFROST, S.A. con antigüedad desde el 30 de Abril de 2006, ostentando la categoría profesional de Vendedor y percibiendo un salario diario con prorrata de pagas extras de 41,02 euros..

2º.-A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la propia empresa y Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio (BOE 9/04/1996).

3º.-Mediante cara fechada el 13 de Marzo de 2015, la empresa demandada comunica al actor lo siguiente:

'Muy Sr. nuestro,

Por medio de la presente la Dirección de esta Empresa lamenta tener que comunicarle que, de conformidad con lo establecido en el Art. 55 del I Convenio Colectivo de BOFROST *, S.A.U, en relación con la Ordenanza de Comercio de fecha 21 de Marzo de 1996, lamenta tener que comunicarle que ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario, por la comisión de una falta muy grave.

La Dirección de esta empresa ha tenido conocimiento en fecha 2 de febrero de 2015, de los hechos que se indican a continuación, siendo los mismos los que motivan la decisión extintiva:

El pasado 29 de enero de 2015, D. Tomás , gerente de la delegación de Santander, procedió a revisar los clientes nuevos realizados por usted a lo largo del mes de enero, ya que se percató de que todos ellos eran recomendados. Es por ello que se reunió con la trabajadora D. Sonsoles , secretaria del turno de tarde de la delegación de Asturias, con el objeto de llamar a los clientes y realizar la revisión correspondiente. Así pues, con el objeto de estas llamadas se pretendía confirmar si los clientes han recibido el regalo que les correspondía por recomendar un cliente, así como en caso de que dicha respuesta fuera negativa, si conocían al cliente que teóricamente habían recomendado.

Así las cosas, Doña. Sonsoles procedió a llamar a los clientes referenciados anteriormente, de tal forma que en la primera llamada que se realizó correspondiente al cliente nº NUM001 afirmó no haber recibido el vale regalo que le correspondía por ese supuesto cliente recomendado, así como afirmó respecto de la segunda pregunta que no conoce de nada al cliente n^ NUM000 que se supone había referenciado.

A continuación prosiguieron con la ronda de llamadas a los clientes desde septiembre de 2014 hasta enero de 2015 y se encontraron con otro caso similar. En esta ocasión, la dienta NUM002 dice no haber recibido el regalo de los helados que le correspondía, que sin embargo habían sido facturados y canjeados a través del vale correspondiente en fecha 17 de septiembre de 2014. Por lo que respecta a la segunda de las preguntas, indicó que no conocía de nada a la clienta nº NUM003 que en teoría había recomendado.

Vistas las circunstancias anteriores, el Sr. Tomás se desplazó el viernes 30 de enero de 2015 a la delegación de Santander para entrevistarse con usted, a fin de encontrar una explicación al problema.

Una vez en la delegación, se reunió con usted así como con otro trabajador de la sucursal, D. Casimiro , ante la imposibilidad de que hubiera un enlace sindical, ya que la sucursal no dispone del mismo, debido al número de trabajadores. En dicha reunión se le solicitó a usted los vales regalo que en ese momento tenía en su propiedad y resultó que faltaban dos, en concreto los números NUM004 y NUM005 .

Es por ello que se le solicitó explicaciones de todos los hechos relatados anteriormente, y en ese momento confirmó que efectivamente esas dos operaciones son falsas ya que los dientes, no se conocen entre sí, así como que había facturado los helados Big Box al cliente nº NUM002 pero no se los había entregado en la visita de 17 de septiembre de 2014. A mayor abundamiento reconoce que es una práctica habitual de su día a día.

Ante esta manifestación se le confirmó por el gerente que la empresa tiene expresamente prohibido ese tipo de actuaciones, ya que no está permitido ningún tipo de engaño de datos falsos en ninguna de nuestras operaciones.

Finalizada la reunión, se le solicita que deje por escrito sus explicaciones, lo cual hizo sin ningún problema y se le entregó al Sr. Tomás .

En dicho escrito usted indicó que'(...]para tener un detalle con los clientes he elaborado un aviso de recomendación que son incorrectos. En el caso de NUM000 y NUM001 no se conocen y el de NUM006 y NUM007 , se me olvidó entregarlos esta semana y en el de NUM002 y NUM003 tampoco se conocen[...¡'.

Igualmente, mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2015 D. Sonsoles deja constancia por escrito de las llamadas telefónicas realizadas. En la misma indica que'(...¡procedo a llamar al más cercano en fecha, exactamente el cliente NUM000 realizado el 16/01/2015, y supuestamente recomendado por NUM000 ,1a primera dienta nos dice que no conoce de nada a la que supuestamente fue su recomendadora, y nos afirma que se hizo dienta por medio de un catálogo que el propio Lorenzo entregó en su domicilio, una vez terminada dicha llamada procedemos a realizar la segunda en la que la dienta NUM001 nos afirma también no conocer a la dienta anteriormente nombrada, y no haber recibido ningún vale de helado por dicho motivo(...)'.

Del mismo modo, mediante escrito de fecha 4 febrero de 2015 D. Casimiro deja constancia por escrito de la reunión mantenida con usted en fecha 30 de enero de 2015. En la misma indica que'[...]el propio vendedor reconoce que efectivamente los clientes NUM000 y NUM001 no se conocen entre sí y que en este caso no había hecho entrega del vale helado a ninguno de ellos, teniéndolo todavía en su propiedad, mientras que en el segundo caso elvendedor reconoce que como anteriormente los clientes NUM003 y NUM002 tampoco se conocen y que en este caso si canjeó el vale número NUM008 con fecha 17/09, y también reconoce no haberle entregado los helados que correspondían al cliente como tenía que haber hecho[...)'

Los hechos descritos anteriormente son constitutivos de una infracciónmuy gravede conformidad con lo dispuesto en elArt.16.3de la Ordenanza de Comercio de fecha 21 de Marzo de 1996:'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo [...]'.

Es por ello, que de conformidad con lo establecido en el Art. 58 del I Convenio Colectivo de BOFROST *, S.A.U, le comunicamos que esta Dirección ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario. Medida, ésta, que se toma con efectos del día de la presente notificación'.

4º.-Los hechos tal y como se relatan en la carta de despido han resultado acreditados.

5º.-En la empresa demandada únicamente existe una promoción que consiste en premiar con una caja de helados que se entrega en la próxima visita, al cliente que ha recomendado a otro cliente siempre y cuando éste realice una compra superior a 25 euros.

6º.-No ha ostentado el trabajador cargo de representación sindical.

7º.-El 7 de Abril de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó Sin Avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda formulada por D. Lorenzo contra BOFROST S.A. y en consecuencia declaro improcedente el despido del actor de fecha 13 de Marzo de 2015 condenando a la empresa demanda a estar y pasar por esta declaración, y a que a su elección, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta Sentencia, opte por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o por abonarle una indemnización de 15.095,36 euros.

En el supuesto de que opte por la readmisión deberá abonar además los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la improcedencia del despido del actor con la categoría profesional de vendedor a domicilio. Dado que, una vez ejercitado el poder disciplinario por el empresario, la acción concreta sancionada, al revidar los pretendidos nuevos clientes en septiembre de 2014 a enero de 2015, recomendados, y que los clientes que lo hicieron no recibieron el regalo correspondiente. Que consultados dos de ellos, refieren no conocer al cliente recomendado; y, uno no recibe el regado y el otro que ha sido cajeado el 17-9-2014, no lo recibió. Respecto del art. 16.3 de la ordenanza sectorial y art. 58 del Convenio de empresa, que califica de muy grave, por fraude, deslealtad o abuso de confianza, en las gestiones encomendadas. Reconociendo el trabajador que en un supuesto se le olvidó entregar los helados correspondientes a un cliente.

Ponderando el resto de circunstancias concurrentes, considerando que no están adecuadamente tipificados, y por ende, no concurre la antijuridicidad y el plus de gravedad y culpabilidad de la conducta del trabajador. Cuando, además, en muchas ocasiones las referencias aportadas por un cliente de los antiguos respecto de los nuevos, con posibilidad de incorporarse a la cartera de clientes, no se realiza con nombres y apellidos, sino por referencias de 'la casa de enfrente' o la 'vecina de arriba' (por prueba testifical practicada). Sin que se relate que se queda con regalo alguno o que se lo entrega a personas ajenas a la venta en que se ocupa.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción por interpretación errónea, de lo establecido en los artículos 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , con relación a los artículos 5.a ) y 20.1 del mismo Texto legal , doctrina jurisprudencial y suplicacional que los interpreta y refiere. Puesto que la misma recurrida admite que los hechos imputados en la carta de despido han sido probados, considera que tiene especial gravedad y la trascendencia necesaria para justificar el despido notificado. Consistentes, en que determinados clientes nuevos del propio trabajador habían sido recomendados por clientes preexistentes, generando con ello el derecho a obtener un regalo consistente en una caja de helados (única promoción en la empresa, cuando la compra superaba los 25 Â?); cuando, en realidad, tras las comprobaciones realizadas por la empresa, resultó que dichos clientes no se conocían entre sí.

Siendo, ésta, una acción que califica de trasgresión de la buena fe contractual, contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del trabajo con deber de fidelidad entre empresario y trabajador. Y, exigencia de comportamiento ético, jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual laboral. No estando la esencia del incumplimiento, en el daño efectivo causado, sino en el quebrantamiento de la buena fe depositada y la lealtad debida del empleado. Puesto que, el actor, al menos en dos ocasiones se comprueba la existencia de dichas recomendaciones, sin que respondan a la realidad, y sin que acredite error alaguno. Destacando su categoría como vendedor a domicilio, de productos de la empresa, única persona con contacto directo con los clientes que transmite, conscientemente a la empresa una información no ajustada a la realidad, que comportaba que se entregasen productos gratuitos de la empresa para una finalidad que, en todo caso, no era la que había sido establecida (premiar a cliente que recomienda a otro).

Acción que justifica la pérdida de confianza de la empresa y su despido sin derecho a indemnización, en su argumentación. Por lo que solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Ahora bien, inalterado el relato de la instancia, que no solo se integra con los datos que destaca la recurrida, consistentes básicamente, en la acreditación de hechos que se comunican en la carta. Sino, también, otros, con tal valor indudablemente fáctico, aun contenidos en la fundamentación jurídica, a los que expresamente alude la recurrida al final de sus razonamientos, como apoyo de su decisión en la ponderación de la teoría gradualista que aplica.

En concreto, deducido de testifical que rebaja hasta hacer, prácticamente irrelevante lo probado. En cuanto a que, conociendo, sin duda, el actor por su cualificación profesional, el mecanismo de entrega del premio de una caja de helados a clientes que recomienden otros y cuya compra supere los 25 Â? (dentro de la facultad organizativa empresarial que la recurrida no niega). Era, también, práctica habitual o frecuente, al menos, que la recomendación citada fuese genérica, incluso a personas próximas (vecinos del propio inmueble, de otros cercanos), que implica que pudieran no conocer los datos concretos por los que se les pregunta en la investigación realizada por la propia empresa (nombres, apellidos). Y, un único canje de helados, sin constar su entrega a cliente, que en su dilatada antigüedad, no constan otros, corresponde a un mero error en el mismo relato de la instancia, del trabajador.

Se considera, por ello, como en la instancia, que lo imputado y en la forma en que se ha probado, es insuficiente para justificar el despido comunicado y la trascendencia o gravedad que postula la recurrente.

Alejado de otros supuestos, en que se concretan unas determinadas circunstancias fácticas sobre incumplimientos contractuales con ésta u otras empresas, respecto de la muy numerosa cita de resoluciones judiciales, en ponderación de deber de buena fe contractual y abuso de confinada que le imputa a su empleado. Adicionando, aquí, el relato de la instancia, datos de práctica habitual en la empresa, sin advertencias concretas sobre esta circunstancia de recomendaciones genéricas, que en atención a prueba testifical resta gravedad a los hechos imputados.

Insuficiente a los efectos de la literalidad el art. 16.3 de la ordenanza del comercio, 58 del convenio de empresa y finalmente, del art. 54.2 del ET , que considera, falta muy grave, el fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con los otros trabajadores o con cualquier persona durante el trabajo.

Siendo la causa del despido, por virtud de la misma carta comunicada al trabajador por la empresa, un total de dos imputaciones, sobre recomendaciones pretendidamente falas, que luego no lo son. Pues, es habitual que la recomendación implique que el que recomienda no conozca nombres y apellidos por los que se les pregunta en la investigación, al ser meramente genéricas. O, que se olvide de entregar una caja de helados; ya que ni siquiera son hechos imputados, que se haya quedado con ella o la entregue consciente o involuntariamente a otra persona, no merecedora del premio, acordado por la empresa.

Ni los hechos que se imputan en la carta son suficientes, y además no se declara probado, exactamente, en atención a testifical practicada en el juicio oral, la pretendida deslealtad o fraude del trabajador. Que, en modo alguno, ni consciente ni involuntariamente, se acredita realiza acciones contrarias a las encomiendas empresariales de su trabajo como vendedor a domicilio, con desprecio de la jerarquía de mando que decide la entrega de un premio en determinadas condiciones. Que en realidad se cumplen, salvo un error, por no entregar el premio.

Como ya hemos dicho, del relato no atacado, carece de sustento para su aplicación lo que no permite calificar de falta muy grave, los hechos probados por la empresa en el juicio oral, con relación al despido comunicado.

El art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , declara la procedencia del despido de acreditar la empresa los hechos objeto de sanción y ser éstos proporcionales a la gravedad de la falta. Pero, tal cuestión no se corresponde al contenido de lo único subsistente en el relato de la instancia, respecto de lo imputado (y probado), en la carta de despido.

Luego, se trata de una mera alegación de parte recurrente que haya probado la gravedad y circunstancias precisas, en la aplicación del ponderado valor de la norma convencional aplicable de los hechos sancionados, en la carta de despido comunicada.

En la doctrina jurisprudencial referida a la materia, del Tribunal Supremo (sala social), respecto de las infracciones que tipifica el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, 'han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configura el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones ( STS, Sala 4ª, de fecha 2-4-1992, rec. 1635/1991 , EDJ 1992/3195, entre otras numerosas). En cuanto a la correspondencia entre la gravedad de la sanción impuesta y la decisión del despido notificada, para su justificación, así como la necesaria ponderación, en cada caso, de las muy concretas circunstancias concurrentes.

La sanción más grave acordada, se impondrá solo a los que hubieran incurrido en faltas de fraude y deslealtad con relevante afectación de sus obligaciones profesionales, o abuso de confianza 'con daño grave para los intereses o el crédito de la Empresa o de sus clientes y reincidencia de faltas muy graves' ( STS/IV de 16-7-1984 , RJ 19844178). Que aunque puede ser meramente potencial o de riesgo, sí debe tener cierta incidencia en la confianza propia del empleo analizado. Debiendo, en cada supuesto, analizarse 'si la falta realmente cometida es acreedora de esta última sanción', en el ámbito de la gestión empresarial y que ofrezcan las características de un abuso de la confianza que la empresa tenía depositadas en el empleado.

Siendo aquí probado, por la habitualidad en la práctica descrita en la instancia que en el devenir del tracto contractual seguido, con relación al mecanismo del premio cuestionado en la carta comunicada, con cierta consistencia, el empleado se creyó en actuación correcta, cuando admite la recomendación genérica que se venía produciendo, sin conocimiento nominal del recomendado por el cliente que hace la recomendación. Lo que aleja este supuesto de la gravedad y deslealtad imputada, para la sanción del despido.

Hechos declarados probados que no reviste la gravedad necesaria para justificar el despido notificado. Junto a circunstancias que hacen que no se pueda apreciar la desviación que contempla la doctrina antes reproducida, pues no concurre la gravedad suficiente de los hechos imputados y probados, justificadores de la sanción de despido comunicada.

Lo anterior conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la empresa y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre, por ello, en la infracción de normas denunciada.

SEGUNDO.- Dado que la empresa recurrente no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede la imposición de costas a la parte recurrente, al existir escrito de impugnación al recurso, en la cuantía de 650 Â?, en concepto de honorarios de Letrado. Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del artículo 204 del mismo Texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por BOFROST, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 20 de julio de 2015 , en virtud de demanda formulada por D. Lorenzo contra la empresa recurrente, en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se imponen a la parte recurrente costas en la cuantía de 650 Â? y concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Dése a los depósitos constituidos el destino legal que corresponda. La empresa demandante si recurriere deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Â? en la cuenta núm. 3874/0000/37/0828/15, abierta en la entidad de crédito Banco de Santander, código de la entidad 0030, código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma citada cuenta, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.