Sentencia Social Nº 839/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3839/2007 de 13 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003839/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00839/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023229, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3839/2007

Materia: INCAPACIDAD

Recurrente/s: Elisa

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 209/2007

C.A.

Sentencia número: 839/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a trece de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3839/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Ramón Nozal González, en nombre y representación de Elisa , contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 33 de MADRID, en sus autos número 209/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Natividad Sáez Arecha, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Elisa , inició el 2-2-04 proceso de IT con diagnóstico inicial de fibromialgia.

SEGUNDO.- La demandante inicia expediente de invalidez y es reconocida por los facultativos del EVI que el 2-11-05 le diagnostican:

"Lumbalgia crónica. Cambios degenerativo L4-L5. Reacción depresiva prolongada (309.1). Polialtralgias más componente de fibromialgia mas factor reumatoide positivo a títulos altos. Cervicoatrosis y discartrosis principalmente en C4-C5 y C5-C6 sin repercusión neurológica. ANL.

Fractura de cuello de húmero derecho tratada con reducción y síntesis (julio-05), en programa de RHB."

TERCERO.- El 30-4-06 se dicta resolución por el INSS que le deniega la prestación de invalidez permanente.

CUARTO.- El 25-5-06 por los servicios médicos del Imsalud se expide nuevo parte de baja por IT con diagnóstico de fractura supracondilea de húmero.

QUINTO.- El 29-9-06 por el INSS se dicta resolución por la que se manifiesta que la nueva baja no tiene efectos económicos al tratarse de la misma o similar patología del proceso anterior de IT agotado y extinguido.

Se formula reclamación previa que el 22-1-07 se desestima.

SEXTO.- La resolución del INSS denegando la prestación de invalidez permanente ha sido impugnada ante esta jurisdicción por demanda que ha correspondido al Jdo. Social 4, autos 983/06, sin que haya aún recaído sentencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31 de julio de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 4 de diciembre de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El motivo a que ciñe su recurso la actora se basa en el apartado c) del art. 191 de la LPL y señala la infracción del art 131 bis de la LGSS en su apartado 1º , argumentando que su nuevo proceso de IT se inicia el 25-5-06 y que aunque dio comienzo antes de que se hubiese producido un nuevo período de actividad laboral superior a seis meses, está causado por lesiones distintas e independientes de las que motivaron el anterior proceso de IT, que comenzó el 2-2-04 con diagnóstico de fibromialgia, mientras que la referida fractura tuvo lugar en julio de 2005, sin que ambos procesos tengan relación alguna.

En efecto: tal y como manifiesta la recurrente, en el parte médico de baja de la nueva IT que como documento número 2 acompaña a la demanda (folio 12 de los autos), se hace constar que dicha baja se produce el 25-5-06, que está motivada por fractura supracondilea (húmero) y que no es recaída, por lo que con base en ello hay que convenir que, como también indica dicha parte, la sentencia de instancia confunde la denegación de la incapacidad permanente -impugnada judicialmente- con una prestación distinta como es la nueva incapacidad temporal y ello porque según se hace constar en el primero de los hechos declarados probados de dicha resolución la primera IT tuvo como diagnóstico inicial fibromialgia, sin que conste que se modificase o ampliase después, de manera que con independencia de que en el subsiguiente expediente de invalidez se le diagnosticase el 2-11-05 una serie de dolencias además de la referida y entre las cuales aparece la igualmente mencionada fractura supracondilea, no consta que ésta fuese tenida en cuenta en ningún momento para expedir inicialmente o mantener después la baja médica en la/s que se basa la primitiva IT.

Lo que sucede es que dicha baja se mantuvo, al parecer (al no constar como acreditada en el relato fáctico de la sentencia recurrida la expedición de alta expresa por tal contingencia), hasta el transcurso del plazo máximo del art 128.1.a) de la LGSS , habiéndose iniciado ya, o acto seguido, un expediente de invalidez en el que recayó la resolución con declaración de no existencia de grado alguno de incapacidad permanente, y mientras tanto medió, sin embargo, una nueva baja médica por la tan repetida fractura, pero, sea como fuere, ello no impide apreciar que una y otra baja médica se extendieron por dolencias concretas bien distintas, aunque la que se recoge en la segunda se evaluase también en el expediente de invalidez motivado por la primera baja, situación, no obstante, que no coincide con la contemplada en el art 131.bis.b) de la LGSS que es el aplicado en la sentencia recurrida como fundamento normativo de su parte dispositiva.

En consecuencia, ha de considerase que la actora tiene derecho a la prestación litigiosa en los términos que normativamente correspondan y que no se han concretado en el suplico del recurso más que con la fecha de su inicio (25-5-06), que es la que en el incombatido hecho cuarto de la sentencia recurrida se da por acreditada la baja médica por la IT en cuestión, por lo que de este modo cabe acoger el recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Elisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, de fecha siete de mayo de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL E LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos declarar y declaramos el derecho de la actora a la prestación litigiosa en los términos precitados y en los demás que normativamente correspondan, condenando a la parte demandada a estar y pasar por lo declarado con los efectos inherentes a ello.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3839-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.