Sentencia Social Nº 839/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4769/2007 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004769/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00839/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 839/07

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

En Madrid, a once de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 839/07

En el recurso de suplicación nº 4769/07, interpuesto por GRICONFORT 2005 S.L., representado por la Letrada Dª. María del Carmen Alvarez Alvarez, contra la sentencia nº 120/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 31 de los de Madrid, en autos núm. 56/07, siendo recurrido D. Jose Augusto , representado por la Letrada Dª. Pilar Gismera Catalinas, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Jose Augusto contra GRICONFORT 2005 S.L., en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 DE MARZO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"1º.- DON Jose Augusto trabajó para la empresa GRICONFORT 2005, SL con antigüedad de 2-02-2005, categoría profesional de oficial 1ª y salario de 1.462,53 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El demandante trabajaba de lunes a viernes desde las 7 a la 18 horas con un descanso de 15 a 14 horas.

2º.- El 27-11-2006 fue despedido con efectos del mismo día de la fecha, que obra en autos y se tiene por reproducida.

3º.- La empresa demandada reconoció la improcedencia del despido del demandante mediante escrito que tuvo entrada en este Juzgado el 19 de enero del 2007 .

La empresa depositó en la cuenta de este Juzgado la cantidad de 3.534 ,18 euros en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo, que se pusieron a disposición del demandante mediante Providencia de fecha 13 de diciembre de 2006 .

4º.- La empresa demandada está encuadrada en el convenio colectivo del Sector de Industria de la Madera, que obra en autos, teniéndose por reproducido. Las tablas salariales de dicho convenio se publicaron en el BOCM de 20-03-2006. El precio de la hora extraordinaria de un oficial 1ª asciende a 16,07 euros.

5º.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

6º.- El 29-01-2007 la DP INEM de Madrid dictó resolución mediante la que se le reconocieron prestaciones contributivas por desempleo desde el 27-11-2006 al 3-10-2007 sobre una base reguladora diaria de 35,57 euros.

7º.- El demandante comenzó a trabajar para la empresa DORMI NATURE, SL desde el 22-01-2007, percibiendo una retribución de 41,58 euros diarios con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

8º.- El 12-12-2006 interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC, que tuvo lugar sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada, quien no estaba citada legalmente, el 29-12-2006."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda por despido, interpuesta por DON Jose Augusto , vengo a declarar la improcedencia del despido y en consecuencia condeno a la empresa GRICONFORT 2005, SL a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos para que a su opción readmita al demandante en las mismas condiciones anteriores al despido con más los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produzca la readmisión o a indemnizarle con la cantidad de 4848,06 euros con más los salarios de tramitación desde el 27-11-2006 hasta la notificación de esta sentencia, aunque podrá deducir 41,58 euros diarios desde el 22-01-2007 .

El demandante deberá reintegrar al INEM las prestaciones contributivas por desempleo desde el 27-11-2006 hasta el 22-01-2007.

La opción antes dicha deberá realizarse ante las oficinas de este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de esta sentencia."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada GRICONFORT 2005, SL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró que el demandante había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa GRICONFORT 2005 SL, condenando a la empresa a que a su libre opción procediera a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo o alternativamente abonarle la cantidad de 4.848,06 euros en concepto de indemnización, con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir, se interpone recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) -aunque por error se mencione el c)- del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se pretende la revisión del relato fáctico, concretamente, la modificación del ordinal primero, con el objeto de que se haga constar que el salario ascendía 1.285,36 euros mensuales con inclusión de partes proporcionales de pagas extras, lo que basa en los documentos que obran a los folios 33, 34, y 35 y que el demandante trabajaba de lunes a viernes con una jornada de 8 horas diarias, por entender que no se ha acreditado por el trabajador haber realizado una jornada distinta.

No puede prosperar tal pretensión, pues aunque es cierto que en las nóminas que obran a los folios 34 y 35 de autos figura un concepto denominado "ajuste convenio", no existen elementos que permitan conocer si esa cantidad comprendía atrasos o con el denominado ajuste se abonaba el salario que realmente correspondía al trabajador, ya que si se trataba de atrasos lo lógico era abonar esa cantidad en una sola mensualidad. Por otra parte y en cuanto a la jornada, no se basa el recurrente en documento o pericia alguna tal y como exige el apartado b) del artículo 191 de la ley de Procedimiento Laboral , lo que lleva consigo la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- Mediante el segundo motivo del recurso al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende la recurrente que la cantidad consignada es la correcta, pues sentencia de instancia justifica que no es así, por no haber tenido en cuenta el importe verdadero del salario al no incluir en el mismo las dos horas extras que realizaba cada semana de lunes a viernes, incurriendo además en incongruencia dado que en el primer ordinal del relato fáctico no se recoge el mismo salario que en la fundamentación jurídica y además no habría quedado acreditado que el trabajador realizara las horas extraordinarias que alega.

No puede prosperar este motivo, pues de una parte, en el primer ordinal del relato fáctico se consigna cual es el salario que se venía abonando al trabajador mientras que en el fundamento jurídico tercero refleja cual es el salario que debía haber percibido el trabajador, y de otra parte, no se ha dado lugar a la revisión de la jornada que realizaba el trabajador, por que no se puede concluir que la consignación efectuada fuera la correcta y no puede tampoco entenderse que la consignación insuficiente lo fuera por error excusable y no por negligencia o por error inexcusable, distinción que tiene la consecuencia de que, en el primer caso, el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras en el segundo sí, tal y como se señala en sentencias del Tribual Supremo de 8 de marzo de 1993, seguida, entre otras, por las de 30 de junio de 1997, 30 de noviembre de 1998 y 21 de marzo de 2000 , pues la empresa no abonaba al trabajador las horas extras que con carácter regular efectuaba en la empresa, pero es que además aunque no se hubiera computado el importe de las horas extras no abonadas también existiría una diferencia sustancial dada la escasa antigüedad del trabajador en la empresa, entre la cantidad consignada, 3.534,18 euros y la que la empresa debería haber consignado en ese supuesto -3.997,58 euros-, por lo que debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso formulado por la empresa GRICONFORT 2005 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid el 30 de marzo de 2007 , en autos 56/2007, seguidos a instancia de D. Jose Augusto contra la recurrente, y en su consecuencia CONFIRMAMOS la resolución recurrida.

Se declara la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y se impone a la empresa demandada el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos 240 euros como honorarios del letrado impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000047692007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.