Sentencia Social Nº 839/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4154/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004154/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00839/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035439, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4154/2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Cayetano

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 455/2009

M.R.

Sentencia número: 839/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veintitrés de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4154/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª MANUEL CAMPOMANES SANCHIS, en nombre y representación de D. Cayetano , contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 30 de MADRID en sus autos número DEMANDA 455/2009, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en reclamación por derechos y cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- La parte actora, Cayetano , ha prestado servicios a la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES como conductor-agente único, afiliado y en alta en Seguridad Social, y solicitó jubilación parcial que le fue concedida en cuantía de 1.425,52 euros mes, en el 85% de la base reguladora de 1.677,08 euros, con efectos 19.11.2004, y en función de 36 años cotizados, al haber tomado en consideración el periodo de cotización a Clases Pasivas del Estado por los servicios prestados en el Ministerio de Defensa, todo ello según resulta del expediente administrativo incoado en consecuencia y no es controvertido.

2.- Con posterioridad el actor solicita jubilación especial anticipada a los 64 años; y se comprueba que se le ha computado el periodo de cotización a Clases Pasivas del Estado de 21/09/61 a 30/09/67, por sus servicios en el Ministerio de Defensa, cómputo que se estima improcedente pese a que dicho periodo, por su régimen de pensión y cotización derivada no está comprendido en la jubilación anticipada parcial (art. 2-2-a ) RD 691/1991 de cómputo recíproco de cotizaciones entre regímenes de Sequridad Social.

3..- Incoado expediente de oficio de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios, en resolución de 9/12/2008 se cuantifica inicialmente en 8.775,52 euros hasta 31/12/2008. Sin embargo, al fijarse cómo fecha del hecho causante el 20/11/08 de la prestación por jubilación especial a los 64 años que le fue reconocida, la deuda quedó fijada en 8.534,69 euros, importe cuyo reintegro se requiere ahora al beneficiario.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6 de agosto de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia viene a desestimar la demanda rectora de las presentes actuaciones en la que se solicitaba en el suplico de la misma se dejase sin efecto la resolución del INSS de 21 de enero de 2009 dictada en expediente de revisión de oficio reconociendo una deuda a favor de este instituto de 8.534,64 euros. Disconforme con la resolución dictada se alza la parte recurrente interponiendo recurso de suplicación articulado en un único motivo de censura jurídica en el que, con adecuado encaje procesal, se denuncian como infringidos el artículo 2.2 del RD 691/1991 en relación con el RD 1131/2002 , Disposición Derogatoria Única del RD 1991/1984 (sic), artículo 166.2 de la LGSS en relación con la Disposición Adicional Octava de la misma, artículos 9 y 10 del RD 1131/2002 de 31 de octubre , artículo 12.6 del ET , artículo 67 de la OM de 24 de septiembre de 1960 y artículo 35 del RD 2530/1970 de 30 de agosto , en la consideración, en síntesis, de que concurren en el actor todos los requisitos generales exigidos para el acceso a la jubilación parcial, inclusive el de cotización, dado que, a efectos del cálculo de la pensión de la jubilación parcial, debe aplicarse exclusivamente el Real Decreto 1131/2002, 31 de octubre , sobre jubilación parcial "que nada establece respecto a que no pueda computarse a efectos del porcentaje los periodos cotizados al Régimen de Clases Pasivas."

Sustenta por su parte el Juzgador "a quo" su decisión desestimatoria en la afirmación de que, al no estar reconocida la jubilación parcial en el régimen de clases pasivas, el periodo de tiempo cotizado en tal régimen no ha de ser computado a los efectos de la pretensión solicitada.

SEGUNDO.- Siendo pacifico el concurso de las restantes exigencias normativas contempladas en el artículo 10 del RD 1131/2002 de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, dictado en desarrollo de lo dispuesto en el art. 166 LGSS , ha de quedar el debate jurídico constreñido a si deben computarse o no, a los efectos del requisito de cotización necesaria para causar derecho a la jubilación parcial pretendida por el actor, las cotizaciones por él efectuadas al Ministerio de Defensa en el Régimen de Clases Pasivas por el periodo comprendido entre el 21 de septiembre de 1961 y el 30 de septiembre de 1967, sobre un total de 36 años cotizados, siendo los restantes efectuados en el Régimen General. Y es ante tales estrechos contornos jurídicos donde adquiere esencial relevancia el Real Decreto 691/1991, de 12 de abril , sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, para determinar, conforme se previene en su artículo 1 , los derechos que puedan causar para sí, o para sus familiares, quienes acrediten cotizaciones en más de uno de los regímenes de Seguridad Social de los que indica la norma, a saber, el Régimen de Clases Pasivas del Estado y en el Régimen General y regímenes especiales del sistema de la Seguridad Social o sustitutivos de aquellos; y más concretamente lo dispuesto en el vigente art. 2 , que viene a circunscribir su ámbito de aplicación, exclusivamente, a las pensiones de común naturaleza que estén comprendidas en la acción protectora de los regímenes de cuyo cómputo recíproco se trate, de tal modo que al no existir equivalencia quedan excluidas de las normas de este Real Decreto "la pensión de jubilación parcial del sistema de la Seguridad Social, regulada por Real Decreto 1991/1984, de 31 de octubre.". Remisión normativa que por mor de la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, ha de entenderse referida a esta última. Precepto regulador de la sucesión temporal de los regímenes de previsión que ha de regir como complemento de lo disciplinado en el Real Decreto 1131/2002 , y cuya aplicación al caso de autos no ha de quedar enervado por lo regulado en el mismo, ni por lo establecido en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social, al no contener disposición alguna en contrario a lo ya normado en el artículo 2 del R.D. 691/1991 , ni ser opuesto sino complementario de lo en él determinado -lo que conforme a lo estipulado en el artículo 2.2 del Código Civil y a la doctrina que lo modula no es posible apreciar una derogación tácita de la norma al no resultar la incompatibilidad de la nueva con la antigua regulación- a fin de alcanzarse el requisito de cotización de 30 años exigido en el apartado d) del artículo 166.2 de la LGSS en su redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre y cuya aplicación al caso de autos resulta avalada por la remisión genérica que en el apartado 4 del mismo artículo se hace al régimen jurídico reglamentariamente establecido. En efecto, el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social se limitan a establecer la posibilidad de acceder a la jubilación parcial, "siempre que se reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación, con excepción de la edad", cierto es que sin exclusión de régimen alguno de SS y en la misma medida el RD 1131/2002 no excepciona en su articulado, en cuanto a los beneficios de la jubilación parcial, ningún régimen de la Seguridad Social, como tampoco lo hacía el ya derogado RD 1991/1984, pero ello no debe permitir, en virtud de una interpretación finalista de la norma y al amparo del espíritu flexibilizador manifestado en la exposición de motivos de este RD -flexibilización que incide sobre aspectos distintos al que ahora nos ocupa al proyectarse en la nueva normativa a través de la instrumentalización de tres medidas: Una, añadiendo al artículo 165.1, que establece el principio general de incompatibilidad entre prestación y trabajo, el ordinal 2 expresivo de que "no obstante lo anterior, las personas que acceden a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan", aminorándose "el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista", y, finalmente, en extender la jubilación anticipada a todos los trabajadores- impedir la correcta aplicación del artículo 2. 2 a) del RD 691/1991 al asunto enjuiciado, ya que de otro modo permitiría, contrariamente a lo determinado en esta norma, computar, a los efectos de la jubilación parcial del actor, los periodos cotizados en el Régimen de Clases Pasivas. En el mismo sentido al ahora mantenido por esta Sala se han pronunciado las sentencias del TSJ de Cantabria de 30 de noviembre de 2007, del TSJ de Barcelona de 26 de julio de 2007, del TSJ de Asturias de 23 de junio de 2006 y del TSJ de Galicia de 6 de mayo de 2004. A tal conclusión igualmente conduce lo recogido en la Resolución de 22 de octubre de 2009 , de la Secretaria de Estado para la Función Pública, por la que se publica el Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco de del diálogo social 2010-2012 y más concretamente en su acuerdo 33 consistente en el compromiso adquirido por el Gobierno "de crear un grupo de trabajo, con participación social, para estudiar la revisión normativa del régimen de clases pasivas".

No desconoce esta Sección de Sala la doctrina asentada por nuestro Alto Tribunal en las sentencias de 20 de enero y 20 de mayo de 2009 , referidas a un supuesto de jubilación parcial en cómputo recíproco de cotizaciones realizadas tanto en el RETA -siendo estas las mayoritarias- como en el Régimen General, que se rigen, por remisión expresa del apartado 2 del artículo 1 del RD 691/1991 , "La coordinación interna, así como el cómputo recíproco de cuotas entre los regímenes a que se refiere la letra b) del número anterior, se regirá, sin excepciones, por las normas establecidas al efecto en su legislación propia", manteniendo, en una interpretación amplia de los artículos 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 10 del RD 1131/2002 , la aplicación del beneficio también a los trabajadores que, teniendo acreditado -conforme lo establecido por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , regulador del Régimen Especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, modulado por la doctrina de esa Sala recogida entre otras por la sentencia la sentencia de 21 de septiembre de 2006 - el periodo mínimo exigido de 30 años de cotización, tengan derecho a percibir la pensión de jubilación en el RETA. Pero tales consideraciones jurisprudenciales no resultan de aplicación al caso de autos al estar estos referidos a un supuesto distinto del que ahora nos ocupa, que no es otro que el cálculo del periodo de cotización, atendiendo a criterios de cómputo recíproco, sobre un supuesto de cotización en el Régimen de Clases Pasivas, al que resulta de específica aplicación, como ya a quedado indicado, lo determinado en el artículo 2 del RD 691/2001 .

En consecuencia, dado que el trabajador demandante, descontados los años de cotización en el Régimen de Clases Pasivas, no alcanzaba la exigencia de 30 años de cotización fijado en la norma, carece del derecho a acceder a la jubilación parcial solicitada, por lo que al entenderlo así el Magistrado "a quo" no ha incurrido en las infracciones que en el motivo se postulan, por lo que el mismo ha de ser rechazado, todo lo cual determina la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia combatida.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cayetano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, de fecha 25 de mayo de 2009 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre derechos y cantidad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4154-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.