Sentencia Social Nº 839/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 187/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 839/2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a quince de Abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 187/2015, interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada de fecha 07 de Noviembre de 2.014 en Autos núm. 1.190/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gonzalo sobre Cantidad contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 07 de Noviembre de 2.013, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, condenaba a la empresa demandada a que abone al mismo la cantidad de 20.449,17 euros más el 10% de recargo por mora.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor D. Gonzalo con D.N.I. núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. con CIF F-184960915 desde 1 de enero de 2011, con la categoría profesional de peón día y salario base último percibido de 26,48 euros mas complementos salariales.

2º.- Reclama el actor diferencias salariales correspondientes a los años 2011 a 2013 por aplicación del Convenio Colectivo Provincial en las siguientes cuantías que se concretaron en el acto de la vista ( folio 105 ):

AÑO 2011

Marzo a diciembre: 7.239,31 euros.

AÑO 2012

Enero a agosto: 6.288,69 euros

Noviembre a Diciembre: 2.094,06 euros.

AÑO 2013

Enero a Julio: 4.827,11 euros.

TOTAL RECLAMADO: 20.449,17 euros.

La empresa reconoce adeudar al trabajador los siguientes conceptos salariales:

Año 2011: 6.459,07 euros ( folio 187 )

Año 2012:4.258,30 euros + 1.933,82 euros = 6.192,12 ( folio 188 y 189 )

Año 2013: 3.815,24 euros.

3º.-La empresa demandada en el periodo objeto de reclamación en la presente litis ha venido abonando a los trabajadores sus salarios con arreglo a las previsiones del Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOP de fecha 27 de abril de 2006, esto es el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada de carácter estatutario y eficacia general, derivado del acuerdo alcanzado entre la Asociación Patronal de Empresas de Limpieza Pública (AESLIP) y los sindicatos mas representativos.

Los actores venían percibiendo sus salarios conforme a las cuantías que reflejan las nóminas aportadas por la empresa si bien el salario anual (14 Pagas mas IPC real) conforme al Convenio Colectivo Provincial asciende a las siguientes cantidades:

Peón día:

AÑO 2011: 25.816,18 euros

AÑO 2012: 26.797,19 euros

AÑO 2013: 27.118,76 euros

4º.-En el año 2004, concretamente en fecha de 23 de diciembre de 2004 se publica en el BOP de Granada Convenio Colectivo de trabajo de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.y los trabajadores de las plantas de tratamiento y transferencia R.S.U. de la provincia de Granada.

Dicho Convenio Colectivo era el que se venía aplicando a los trabajadores de la demandada y el mismo recogía una estructura salarial dividida por conceptos y en su artículo 10 regulaba el Plus de Transporte estableciendo que ' Todos los trabajadores afectados por este Convenio Colectivo percibirán un plus por este concepto en la cuantía que se especifica en la tablas saláriales anexas. Se devengará por día realmente trabajado'.

En aplicación de esta norma convencional la empresa venía abonando al actor en sus nóminas el denominado plus de transporte por los días efectivos de trabajo no siendo idéntico el importe cada mes ni para todos los trabajadores de la misma categoría fijándose una cuantía fija que se abona por unidades. La demandada no cotizaba por ese concepto pero si tributaba por el mismo en el exceso del 20 % de IPREM. No consta su abono en los periodos de vacaciones ni tampoco en los periodos en los que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal, periodos en los que el mismo cobraba un complemento de hasta el 100% de su salario denominado complemento SOA .

5º.-El Tribunal Supremo en fecha de 21 de diciembre de 2009 en la que casa parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 26 de noviembre de 2008 . En dicha sentencia el Tribunal Supremo declara que para el año 2008 resulta de aplicación la Tabla Salarial aplicable a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada para el sector de limpieza y conservación de alcantarillado publicado en el BOP de 27 de abril de 2006, debe ser el Acuerdo Tercero del mismo mas los incrementos anuales porcentuales que deben hacerse a la misma desde enero de 2004, incrementos que se concretan en el 4,1 % para el año 2004 y en los años siguientes en el incremento anual del IPC mas el 0,9 % lo que supone una subida del 4,6 % para el año 2005, del 3,6 % para el año 2006, del 5,1 % para el año 2007 y del 3,4% revisable con el incremento del IPC para el año 2008.

A raíz de esta sentencia la empresa demandada plantea un conflicto Colectivo que es resuelto por sentencia de 21 de diciembre de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada , posteriormente confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 10 de febrero de 2012 y 15 de abril de 2013 en las que se establece que a partir del año 2008 el Convenio Colectivo aplicable es el Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento, eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada.

El citado Convenio Provincial en su Acuerdo III establece que es voluntad de las partes que el 1 enero de 2008 entre en vigor la siguiente tabla salarial:

Conductor de día: 24.000 euros / año

Conductor de noche: 25.500 euros / año

Peón de día: 19.500 euros / año

Peón de noche: 21.000 euros / año

Encargado capataz: 27.700 euros / año

Con el incremento anual del IPC mas el 0,9 % hasta el 31 de diciembre de 2010 desde 1 de enero de 2004.

Si antes del año 2010 se produce el vencimiento o prórroga de una contrata, las retribuciones anuales brutas para cada una de las categorías aceptadas será la de la tabla de referencia con los incrementos de IPC mas 0,9 % que le corresponden en ese momento.

6º.-El actor interpone papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 25 de septiembre de 2012 y 26 de marzo de 2012. Se celebra el acto de conciliación en fecha de 11 de octubre de 2012 y 12 de abril de 2012 con el resultado de Sin avenencia. Se interpone demanda en fecha 15 de noviembre de 2012 que es turnada al Juzgado de lo Social número Dos. Asimismo el actor interpone papeleta de conciliación el día 26 de noviembre de 2013. Se celebra el acto de conciliación el día 5 de diciembre de 2013 con el resultado de sin Avenencia y demanda el día 7 de febrero de 2014 que se turna al Juzgado de lo Social número Siete, autos 172/2014, posteriormente acumulada a los autos 1190/ 2012 de Social número Dos.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de distancia, que estima en su totalidad la demanda objeto de litis en reclamación de diferencias salariales correspondientes a los años 2011 a 2013, se alza en suplicación la empresa demandada, con un primer motivo de revisión fáctica, con correcto amparo procedimental en el art. 193b) LRJS , interesando la supresión y subsidiariamente, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, y ello por cuanto aduce en síntesis, no estuvo de acuerdo durante el acto de la celebración de la vista, con las cantidades salariales anuales plasmadas en la sentencia y en particular, con el señalado para la categoría profesional del actor, con lo que en definitiva se lleva a 'hecho probado' lo que en realidad estima, es una consecuencia jurídica no limitándose a reflejar un simple hecho, a lo que se añade, que es un pronunciamiento extra petita por cuanto la contraria, no solicita que el salario anual del Convenio Colectivo provincial se actualice mas allá de 2010. No obstante como se dijo, de manera subsidiaria para dicho ordinal propone acto seguido, el texto alternativo que refiere.

Y efectivamente, viene considerando esta Sala como se aduce, que el salario, salvo conformidad de las partes en su cuantía, no constituye evidentemente una cuestión de hecho sino de derecho, en la medida en que a falta de acuerdo, el debate se centra precisamente en la normativa normalmente convencional, reguladora del mismo que ha de resultar aplicable, por lo que su concreta cuantificación, es el resultado de un juicio de valor o razonamiento jurídico y no la mera constatación de un simple hecho que pueda resultar acreditado, por lo que su lugar apropiado en consecuencia es la fundamentación jurídica y no el relato de hechos probados, que ha de quedar reservado en su caso, a la plasmación de los datos fácticos necesarios que justifiquen aquél juicio o razonamiento.

Por lo que en el presente caso, la revisión supresión interesada ha de ser aceptada, más cuando como igualmente se aduce y reconoce la recurrida en su impugnación, la misma en el presente caso no solicita que el salario anual del Convenio Colectivo provincial de aplicación se actualice mas allá de 2010.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 26.1 ET así como de la jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta que al efecto refiere y que estima cometida por cuanto como en síntesis aduce, reclamándose en la presente litis diferencias salariales entre lo percibido y debido percibir y siendo el núcleo del debate por tanto, que conceptos deben considerarse cobrados a efectos de calcular tales diferencias, el 'plus de transporte' sí debe serlo dada su naturaleza salarial a diferencia de la sentencia de instancia que le atribuye un carácter 'no salarial', mas cuando entre otras razones añade, los actores perciben conforme al Convenio provincial, un salario muy superior al que venían percibiendo, por lo que se cumplen todos los requisitos para poder considerar integrado el plus de transporte, en todo caso, como parte integrante de la retribución global que fija el Convenio provincial. El recurso es impugnado por la contraria interesando su desestimación y confirmación de la sentencia combatida por las razones que en el mismo expone.

Cuestión sobre la que ya se pronunció esta Sala en su Sentencia de 27 de marzo pasado al resolver recurso de suplicación 253-14 y en otras posteriores como la de 7 de mayo siguiente rec 566/14 en la que se razonaba al respecto, que '...La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 enero 2013 (que en el presente caso invocan tanto recurrente como recurrida en su oposición) analiza la configuración del plus de transporte en un litigio cuyo origen fue lo resuelto por sentencia de 28 de diciembre de 2006 (JUR 2007, 221653) de la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , Sentencia ésta en la que concluyó que el convenio colectivo que había de regir entre la empresa Infinity System, S.L. y el personal a su servicio sito en Guadalajara no era el Convenio Colectivo Provincial de Comercio de Guadalajara sino el Convenio Colectivo Provincial del Sector de Actividades Siderometalúrgicas de Guadalajara.

El cambio de encuadramiento convencional dio lugar a diferencias de retribución respecto de las cuales sería factible la puesta en práctica del mecanismo de compensación y absorción si se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , entre ellos el carácter de salarial de los conceptos remuneratorios contemplados. De afirmarse que el denominado 'plus de transporte' del convenio aplicable tiene esta naturaleza salarial se cumpliría este requisito; lo que obviamente no sucedería en el supuesto contrario.

En esta Sentencia el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por la trabajadora, que vio desestimada su demanda y su recurso de suplicación, acordando el Tribunal Supremo en su lugar estimar parcialmente la demanda de la actora en lo que concierne a la no compensación y absorción del plus de transporte reclamado, condenado a la empresa al abono del citado plus.

El Tribunal Supremo resumió su doctrina de forma muy esquemática:

1) En principio, el plus de transporte tiene naturaleza extrasalarial, en cuanto que se percibe por el trabajador en concepto de 'indemnización o suplido' ' por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral' ( STS 16-4-2010 (RJ 2010, 4661), recurso 70/2009 );

2) Ello no es obstáculo para que, si se averigua que bajo la denominación de 'plus de transporte' se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo realizado, se tenga en cuenta la realidad efectiva de la remuneración y no la apariencia de la misma ( STS 16-4-2010 y STS 25-11-201, citadas);

3) En la regulación del plus de transporte del Convenio Colectivo de industrias metalúrgicas de Guadalajara el carácter extrasalarial de este elemento de la remuneración consta expresamente en el epígrafe general ('complementos no salariales') y en el título del artículo ('Indemnizaciones o suplidos'); y

4) La percepción del plus de transporte en vacaciones o su inclusión en las pagas extras no son indicios suficientes 'para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el convenio', máxime tratándose de 'un concepto que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes' ( STS 25-11-2011 , citada) ...'.

Concluyéndose entonces, que 'En el caso que ahora nos ocupa, en realidad descubrimos que bajo la denominación de 'plus de transporte' se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo y no una indemnización o suplido por los gastos de transporte realizados dado que en el hecho probado quinto la Magistrada de lo Social da por acreditado que, aunque no exista y no se pague en vacaciones ni se incluya en el importe de ninguna paga extraordinaria, la empresa demandada FCC abona el plus de transporte a todos sus trabajadores por una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo, diferenciando su importe sólo en razón de las categorías de los trabajadores, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, incluyéndose el importe del plus de transporte en el complemento empresarial en casos de incapacidad temporal. Resulta acreditado que el llamado plus de transporte no compensaba en realidad gastos de desplazamiento y medios de transporte, y ello con independencia de lo dispuesto en el Convenio Nacional con cuyas disposiciones no entra en contradicción lo ahora resuelto atendido cuanto quedó acreditado'.

Y se añadía, que 'Por otra parte, hemos de recordar lo decidido en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 21 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2150), sentencia que fue aclarada por Auto de 22 de marzo de 2010 (JUR 2010153124) al deber recoger la estimación parcial del recurso el Fallo de la sentencia dictada el pasado 21 de diciembre de 2009 , fallo que finalmente dispuso: 'Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por el Letrado Don Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de fecha 26 de noviembre de 2008, en actuaciones nº 8/2008 seguidas en virtud de demanda a instancia de la FEDERACIÓN DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA contra ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (ASELIP), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), CANDIDATURA INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES (CIT), sobre CONFLICTO COLECTIVO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, a la par, declaramos que la Tabla Salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada, para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006, debe ser la que obra en el Acuerdo tercero del referido Convenio Colectivo, más los incrementos que en ese precepto se establecen y se detallan en el apartado 4 del Fundamento Único de esta resolución, con expresa condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Sin costas'.

Como ya dijimos en nuestras sentencias de 21.03.2013, recurso de suplicación 298/13 ( firme al inadmitirse el recurso por el Tribunal Supremo el 19.11.2013 ) y de 05.12.2013, recurso de suplicación 1948/2013 ( firme al no formalizarse la casación auto de 21.02.2014 ), el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 21 de diciembre de 2009 aclarada por Auto de 22 de marzo de 2010 , no entró nada más que en el estudio de la primera pretensión de la demanda de conflicto colectivo seguida ante esta Sala con el nº 8/2008, pero no analizó en el recurso de casación interpuesto por el sindicato recurrente contra la Sentencia de esta Sala núm. 3290/2008 de 26 noviembre (JUR 200960186), dictada en el proceso de conflicto colectivo 8/2008 , las pretensiones segunda y tercera al no atacarse en el recurso interpuesto ante el Tribunal Supremo.

De cualquier forma, hemos de insistir ante el debate que quien recurre nos trae, que las circunstancias concretas que ahora se valoran revelan que el llamado 'plus de transporte' no se configuraba en realidad como una percepción extrasalarial causal a la compensación de este tipo de gastos. El artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores indica que 'no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral', pero no es el caso que resolvemos al constatarse datos relevantes que desvirtúan el carácter indemnizatorio tal y como se recoge por la Magistrada de lo Social en su Sentencia'.

Consideraciones y conclusiones que por idénticas razones como se ha dicho, deben ser extensivas al supuesto ahora enjuiciado, siendo de destacar a mayor abundamiento, que la controversia suscitada trae causa a su vez, de la que dio origen a los litigios a que se alude en el ordinal quinto de los probados de la sentencia de instancia y en los que se acabó concluyendo igualmente, que el Convenio de aplicación a los trabajadores de la demandada ya estuvieran adscritos al servicio de limpieza viaria y recogida de residuos o al de tratamiento y transferencia de residuos en plantas, era el convenio para el sector de limpieza pública viaria, riegos recogida tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, frente al Convenio de empresa que la empresa venía aplicando y que a diferencia de aquél que establece un salario global, si contemplaba en su art. 10 el plus de transporte en los términos referidos por la sentencia de instancia, dentro del Capítulo II Retribuciones económicas y junto al salario base (art. 6), Plus de Convenio (art. 7), Nocturnidad, Penosidad, y Retribuciones días festivos y domingos en su art. 14. . Frente por ejemplo al complemento en IT que lo es en el Cap. IV Mejoras Sociales art. 22 y junto a otras mejoras de seguridad social, como son las indemnizaciones por muerte o incapacidad permanente (art. 23). E igual proceder se observa como ahora se aduce, en el Acuerdo de 2008 (folios 314 a 316), en que expresamente al controvertido plus se le atribuye también carácter salarial junto con entre otros, el salario base

Recordando por su parte STS 13.3.2014 , que 'La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3-2004, R. 135/03 , que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18-7-1996, R. 2724/95 , en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'.

Con lo que en definitiva, como se desprende de lo hasta ahora razonado, de las cantidades reconocidas por la sentencia de instancia, debe detraerse por tanto en base a lo expuesto, lo percibido durante el período reclamado en concepto de plus de transporte.

TERCERO.-En su siguiente motivo, denuncia la recurrente infracción del art. 26 y 82 ET así como de la jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta y el Acuerdo Segundo del Acuerdo Colectivo de FCC SA y el Comité de empresa de las Plantas de Tratamiento y Transferencias de la Provincia de Granada. que estima en este caso cometida por la sentencia de instancia, al considerar ciertamente de manera escueta como resalta, al final de su fundamento jurídico segundo, que la cuantía percibida en concepto de festivos no debe ser tenida como percibida a los efectos debatidos, siendo su naturaleza indemnizatoria y por tanto extrasalarial abonándose con la finalidad de compensar la realización de un trabajo en día festivo. Siendo así como en síntesis razona la recurrente, que su abono en el período reclamado, se efectuó en base a lo dispuesto en el convenio de empresa, por lo que se debe tener como salario percibido al abonarse conforme a dicha norma convencional a todos los trabajadores que trabajaban en domingo y festivos, mientras que por el contrario, en el C. Colectivo provincial no se contempla cantidad alguna para los festivos, sino que se fija un salario global que incluye todos los conceptos también el ahora discutido, por lo que en definitiva, también debe ser descontado de las diferencias reclamadas y reconocidas por la sentencia de instancia como ha estimado esta Sala en los pronunciamientos que refiere.

Motivo de censura jurídica que también debe ser acogido como igualmente viene estimando esta Sala, por las mismas razones ya expuestas para el plus de transporte, al venir satisfecho por la ahora recurrente efectivamente como la misma aduce, en cumplimiento de lo dispuesto al respecto en el Convenio de empresa que por más que luego no resultare de aplicación en base a los pronunciamientos del Alto Tribunal a los que también se ha aludido y que a diferencia del Provincial que establece un salario global, si contemplaba en su art. 10 el plus de transporte, dentro del Capítulo II Retribuciones económicas y junto al salario base (art. 6), Plus de Convenio (art. 7), Nocturnidad, Penosidad, y Retribuciones días festivos y domingos en su art. 14. Frente por ejemplo al complemento en IT que lo es en el Cap. IV Mejoras Sociales art. 22 y junto a otras mejoras de seguridad social, como son las indemnizaciones por muerte o incapacidad permanente (art. 23). Siendo evidente por tanto su naturaleza salarial y por tanto compensable con las cantidades reclamadas en cuanto que es obvio también, que en ocasiones habría de seguir trabajándose en domingos y festivos, optándose pese a ello por las partes negociadoras del mismo, por la fijación de un salario global superior, comprensivo en consecuencia de los mismos.

Debiendo indicarse, que el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 21 de diciembre de 2009 aclarada por Auto de 22 de marzo de 2010 , no entró nada más que en el estudio de la primera pretensión, pero no analizó en el recurso de casación interpuesto por el sindicato recurrente contra la Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2008 las pretensiones segunda y tercera al no atacarse en el recurso las razones de nuestra desestimación, que en relación con la pretensión tercera, es decir la referente a que complementos salariales corresponden o integran las tablas salariales y cuales salariales o extrasalariales están fuera, fue la de estarse 'ante una situación en que las partes negociadoras han guardado silencio expreso que no puede ser sustituido por decisión judicial, ya que esta Sala no puede reemplazar o sustituir a la soberana voluntad de las partes, que ha de expresarse en el ejercicio de los derechos, a la autonomía y autotutelas colectivas que reconocen a los grupos profesionales el artículo 37.1 de la CE , revelando que cada uno de los convenios o acuerdos de empresa trata, y aplica de una manera distinta estas cuestiones', a lo que debemos añadir ahora que no se ha demostrado que las Tablas Salariales del Convenio Colectivo Provincial de Granada del sector que fue suscrito el 4 de abril de 2006 no incluyan los conceptos retributivos específicos que hoy son objeto de discusión en cuanto a su minoración, debiendo señalarse que no obsta a esta conclusión la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la Sentencias de 8 de junio de 2009 y 12 de junio de 2012 , al no darse la identidad de razón con el supuesto que hoy enjuiciamos, pues la ultima versaba sobre una reclamación por diferencias salariales derivadas de diversos conceptos (antigüedad, horas extraordinarias por exceso de jornada, complemento de trabajo y plus de transporte), fundada en la existencia de sentencia previa de conflicto colectivo en la que se declaró que las relaciones laborales en la empresa se regían por el convenio provincial de actividades siderometalúrgicas, en el lugar de del comercio que venía aplicándose. La sentencia de suplicación descartó la aplicación al caso de la absorción y compensación de salarios. Sin embargo tal parecer no es compartido por el TS razonando al respecto que en el caso se ha producido la adecuación y aplicación de un nuevo convenio colectivo cuya estructura salarial difiere del anteriormente aplicable y, no obstante, se supera con ella el salario anterior, pretendiéndose por el actor que se mantenga el complemento de trabajo, de modo que venga a sumarse a los que configuran la retribución acorde con la norma convencional, lo que supone la alteración del equilibrio de esa estructura bajo la excusa de la norma más favorable. La sentencia concluye que no es dable considerar los conceptos aislados, porque ello daría lugar a la suma de complementos nuevos con complementos del convenio anterior, de ahí que la comparación deba efectuarse en conjunto y cómputo anual.

Razones que comportan que la censura ahora examinada deba ser estimada, lo que se traduce en el presente caso, en que de la cantidad reconocida por la sentencia de instancia, deba descontarse lo percibido durante el período por el actor de litis, en concepto de plus de transporte y plus de festivo en su caso, lo que habrá de llevarse a efecto en ejecución de sentencia, al no haberse interesado ahora en sede de suplicación ni revisión fáctica al efecto ni aportado datos que hubieran permitido su concreta cuantificación y ello, con el limite de lo reconocido en su caso como adeudado por la ahora recurrente.

CUARTO.-Y se articula un último motivo, al amparo también del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción del art. 29.3 ET así como de la jurisprudencia que lo interpreta contenida entre otras en SSTS 15.3.2005 , 21.1.2013 y ello al considerar en definitiva, que estamos de manera evidente, ante reclamación de cantidades controvertidas como consecuencia en esencia, de ser discutida la norma aplicable a la hora de regular los salarios de los actores, cuestión que ha requerido de la tramitación de varios procedimientos colectivos.

Infracción la denunciada que no puede ser apreciada, pues aun cuando esta Sala ha venido sosteniendo posición acorde con la ahora interesada, la misma ha sido revisada a la vista al igual que hace la sentencia de instancia, de la mas reciente jurisprudencia al respecto. Así se razonaba al respecto, entre otras al resolver recurso de suplicación 2362/14 , que referido pronunciamiento del Alto Tribunal, acaba concluyendo, tras los profusos razonamientos que expone, que '...la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada, por ajustarse su decisión a nuestro vigente criterio de objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC [como ya se viene manteniendo desde la 30/01/2008-rcud 414/07-], y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET [como expresamente declaró la STS 29/06/2012-rcud 3739/2011-], se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda. Doctrina de la que ciertamente se ha apartado la Sala en dos supuestos, pero que ofrecían la excepcional singularidad de que la complejidad del tema había requerido previos conflictos colectivos interpretativos, con un azar procesal que incluso se llega a calificar de «tortuoso», de manera que sus decisiones más que romper con la doctrina general lo que hicieron fue representar una excepción confirmatoria de la propia regla'.

Jurisprudencia que es de observar por tanto en supuestos como el de litis en que además se añadía, que la demandada no ha consignado siquiera cantidad alguna a favor de los trabajadores, pese a su postura de allanamiento parcial y hasta el momento de recurrir, lo que en modo alguno debe liberarle por tanto del pago del interés de demora pues de lo contrario, la más mínima controversia eximiría de su abono y además, con dicho reconocimiento aun cuando parcial de las diferencias reclamadas, se viene a reconocer siquiera tácitamente, que la normativa convencional de aplicación es la provincial, por lo que no se puede considerar por más que ciertamente se hayan producido varios pronunciamientos jurisdiccionales estemos ante otro supuesto excepcional que justifique la inaplicación de dicha jurisprudencia, pues tampoco todos versaron además sobre la normativa que resultaba de aplicación y así por ejemplo, el concluido por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 21 de diciembre de 2009 , sentencia que fue aclarada por Auto de 22 de marzo de 2010 , lo fue sobre conflicto colectivo instado a instancias de la Federación de Actividades diversas de CCOO de Andalucía frente a la Asociación de empresas de limpieza pública ASELIP y a que se alude en el ordinal tercero de los probados de la sentencia de instancia. Lo que vino a declarar, es que la tabla salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada para el sector de Limpieza Pública viaria suscrito el 4.4.2006, era la incluida en su Acuerdo Tercero y no por tanto, si el Convenio Provincial era o no el aplicable, pues el propio sindicato demandante entendía que éste era el aplicable en el sector.

Llegando respecto de tal pronunciamiento la ahora recurrente, en procedimientos análogos, precisamente por ello, a negar la identidad de objeto con las reclamaciones que ahora nos ocupan, entre lo solicitado en el Conflicto Colectivo y la reclamación de cantidad que ahora se analizan y ello a fin de que la prescripción por la misma opuesta pudiera operar. Y en cuanto al conflicto que concluyó con la sentencia del Alto Tribunal de 15.4.2013 , ya en el fundamento jurídico segundo de su resolución, razona que 'El recurso debe desestimarse en su integridad...`porque en lo que respecta al primer motivo, la naturaleza estatutaria del Convenio y su eficacia normativa general se desprende con suficiente claridad de la sentencia dictada por esta Sala IV el 21.12.2009 ...' y precisamente en base a ello, en su siguiente fundamento jurídico, procede a la desestimación del segundo y último motivo del recurso, razonando que '...para desestimarlo basta con volver a traer a colación los criterios que sobre la interpretación de convenios colectivos, mantiene esta Sala entre otras muchas...', en las sentencias que a continuación refiere.

No siendo motivo suficiente tampoco, para separarse de la nueva jurisprudencia referida, el contenido del conflicto concluido por STS 10.12.2012 , pues aun cuando en principio como reconoce el Alto Tribunal reviste mayor complejidad, acaba rechazando con contundencia las pretensiones de la ahora recurrente por cuanto como sintetiza en el último de sus fundamentos jurídicos ni 'cabe argüir -como el recurso hace-, principio alguno de 'especialidad' ni tampoco la llamada técnica del espigueo, ni el carácter extraestatutario del Convenio Colectivo provincial', por las razones que acto seguido expone. Con lo que en definitiva, la litigiosidad precedente, se revela más dependiente de la voluntad de la recurrente que de la real complejidad de la cuestión objeto de controversia.

Razones que determinan en este caso, el fracaso del motivo examinado.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra la Sentencia dictada el día 07 de Noviembre de 2,014 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada , en autos en reclamación de diferencias salariales seguidas frente a la misma a instancias de D. Gonzalo , debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, en el sentido de condenar a la recurrente a abonar al actor de litis las cantidad que resulte de descontar de la reconocida por la sentencia de instancia, lo que haya percibido en concepto de plus de transporte y festivos, durante el período reclamado, con el límite de lo reconocido como adeudado por la recurrente, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia y confirmándose en lo restante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0187.15 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta núm. ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0187,15 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.