Sentencia SOCIAL Nº 839/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 850/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000850/2022

NIG: 3501644420210004578

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000839/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000407/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

Recurrente: LUDE GESTIÓN Y SERVICIO, S.L.; Abogado: MARCOS MIGUEL FALCON VEGA

Recurrido: Catalina; Abogado: CARMEN LUCIA MENDOZA MENDOZA

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE TELDE; Abogado: ASES. JUR. AYTO. TELDE

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ y D. RAMÓN TOUBES TORRES

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000850/2022, interpuesto por LUDE GESTIÓN Y SERVICIO, S.L., frente a la Sentencia 000660/2021 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000407/2021- 00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados tras Auto de aclaración es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor viene prestando servicios para la empresa Lude SL, en la actividad de servicios, con la siguiente antigüedad, categoría, salario y demás requisitos del art. 104 LJS:

.- Categoría: monitor

.- antigüedad: 01.06.13

.- salario: 1250€ mes con prorrata

.- forma de pago: transferencia mensual

.- jornada: 40 horas

.- contrato: indefinido

.- centro de trabajo: Polideportivo Paco Artiles, Telde.

(no negado)

SEGUNDO.- El convenio colectivo aplicable es el IV Convenio Colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios'

(no negado)

TERCERO.- El actor siempre ha prestado servicios, desde el inicio de la relación laboral, en las instalaciones del Polideportivo municipal Paco Artiles.

(no negado)

CUARTO.- La empresa Lude SL, comunicó a la parte actora, mediante carta de fecha 22.02.2021, lo siguiente: ' por medio del presente le comunicamos que con fecha 11.04.2021, acabará su relación laboral con nuestra empresa, motivado por la finalización del contrato que Lude tiene suscrito con el Ayuntamiento de Telde, para la gestión y explotación del Polideportivo Municipal Paco Artiles, instalación a la que usted está adscrito. En consecuencia, a partir de la finalización de jornada laboral del día referido, causará baja en esta empresa, debiendo ser subrogado por la entidad que, desde el día 12.04.2021, se haga cargo de la gestión de la mentada instalación deportiva, tal y como dispone el art. 44.4 del RDL 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores. Dicha subrogación supone el mantenimiento,a todos los efectos, de todos los derechos que usted tiene adquiridos con nuestra empresa, condiciones de trabajo, categoría, antigüedad, etc... Al mismo tiempo, pondremos a su disposición, a partir de la fecha de finalización de la relación laboral, la documentación relativa a su baja en la empresa. Y a los efectos de dar por cumplida la obligación de información, según art. 44 del ET, le hacemos entrega de este escrito, solicitando realice acuse de recibo de la presente notificación'

(no negado)

QUINTO.- LUDE SL tenia e suscrito contrato con el Ayuntamiento de Telde desde abril del 2012, para la gestión y explotación del Polideportivo Municipal Paco Artiles. Dicho contrato fue rescindido por notificación del Ayuntamiento de 5-11- 2019 que fue reiterado en tres ocasiones, finalizando la contrata el 11-04-2021

(d.1 del Ayuntamiento y bloque d.2 a 8 de LUDE)

SEXTO.- Las 70 personas que formaron el servicios no ha sido subrogados.

(no negado)

SEPTIMO.- Ninguna entidad ha asumido el servicio de gestión y explotación del Polideportivo Municipal Paco Artiles.

( testifical del Sr Octavio y no negado))

OCTAVO.- El 27-10-2020EGUESAN ENERGY SL solicitó a LUDE el listado de trabajadores a efectos de subrogarse.

(bloque 3 documento 1 de LUDE)

NOVENO.- Por informe de la Asesoría jurídica del Ayuntamiento de 19-05-2021 se aconseja la gestión directa del servicio contratado. En el mismo sentido se expresa el informe de la jefa de servicio de deportes de 28-05-2021 y el informe de intervención de 30-06-2021

(bloque 3 documento 3 y 4 de LUDE)

DECIMO.- Por acuerdo del pleno del Ayuntamiento de 8-04-2016 se declara servicio municipal esencial.

(bloque 3 documento 6 de LUDE)

UNDÉCIMO.- Por informe de necesidad la jefa de servicios del Ayuntamiento de 19-07-2021 se solicita el inicio del expediente de contratación de asistencia técnica y jurídica para la contratación del contrato de concesión de servicios de la instalación municipal Paco Artíles.

(bloque 3 documento 9 de LUDE)

DECIMOSEGUNDO.- En fecha de 15-05-2020 se iniciaron actuaciones preparatorias para el contrato de concesión de servicios del instalación municipal Paco Artiles incluyendo la obra de reforma de las instalaciones.

(d.1 del Ayuntamiento)

DECIMOTERCERO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DECIMOCUARTO- Se agotó la vía previa'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Catalina contra AYUNTAMIENTO DE TELDE Y LUDE GESTIONES Y SERVICIOS SL y FOGASA, debo declarar y declaro nulo el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a LUDE GESTIONES Y SERVICIOS SL a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y debo condenar y condeno a la empresa demandada LUDE GESTIONES Y SERVICIOS SL y a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 41,09 euros diarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente. Absuelvo al resto de los codemandados'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta por la parte actora demanda de despido, la sentencia de instancia estimó su pretensión de la parte actora declarando la nulidad del mismo, alzándose LUDE GESTIONES Y SERVICIOS SL frente a la misma mediante recurso de suplicación articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la nulidad de la sentencia dictada por entender que se habría producido una incongruencia extra petita vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE al declararse la nulidad del despido sin haber sido solicitada .

En todo caso conviene recordar que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía.Para que pueda prosperar un motivo de quebrantamiento de forma articulado por la vía del art.193 a) LRJS la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional exigen la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El recurrente debe identificar el precepto procesal que se entienda infringido, no siendo suficiente una genérica referencia al art. 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879).

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión. El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art. 24.2 de la Constitución Española (EDL 1978/3879) se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el presente caso se denuncia incongruencia por haberse apreciado la nulidad del despido de oficio al sobrepasarse los umbrales establecidos para el despido colectivo, de acuerdo a lo establecido en los artículos 51 del ET y 122 y 124 de la LRJS. Pues bien, como ha dicho esta Sala recientemente en sentencia de 30-9-21 en un caso análogo (recurso 887/21), 'constituye doctrina constante del Tribunal Constitucional (por todas STC 91/1995, de 19 de junio) que el vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales puede suponer una denegación técnica de justicia y, por ello, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la CE. Aserto que el Tribunal Constitucional justifica, cuando se trata de incongruencia por exceso (o 'extra petitum'), en la alteración de modo decisivo de los términos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes. En estos supuestos la incongruencia se traduce en vulneración del principio de contradicción y en una lesión del derecho de defensa.

En este caso la demanda solicitaba en su suplico la declaración de improcedencia del despido, no constando que se produjera alteración alguna de la misma con anterioridad a la celebración del juicio, y la sentencia recurrida dice en el fundamento segundo que 'La parte actora ejercita en su demanda acción de despido, por considerar el mismo injustificado, por no haberse producido la subrogación y postula nulidad del mismo por haberse superado los umbrales' si bien en el fundamento tercero aclara que 'Se debe de analizar de oficio la posible nulidad del despido por superación de los umbrales al ser una cuestión de orden público procesal'. De este modo tiene razón la recurrente al advertir que nada se suscitó en la instancia acerca del número de trabajadores al que alcanzó la conducta extintiva y sus efectos en la calificación del despido e igualmente al denunciar que la falta de vinculación del juzgador por la calificación que respectivamente hagan las partes no ampara que esa calificación se realice al margen de los hechos que figuren en la demanda - en la que han de constar las circunstancias relevantes para la calificación - y de la causa de pedir ( STS de 2 de octubre de 2020, rec. 4443/2017).

Aunque por regla general el éxito del motivo de nulidad conduzca a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haber infringido la/s norma/s o garantías del procedimiento que hubieran producido indefensión, en el concreto caso que nos ocupa la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones sería una conclusión contraria al principio legal de celeridad ( artículo 74.1 de la LRJS) y al tradicional de economía procesal que desde su nacimiento han regido en el proceso laboral .La declaración de hechos probados de la sentencia contiene elementos fácticos suficientes para decidir sobre la conducta empresarial sometida a examen, y la decisión sobre su calificación que, además, la recurrente vuelve a traer a la Sala como motivo de censura. De este modo se deja sin efecto la declaración de nulidad del despido acordada.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que :

- el hecho probado quinto pase a decir 'Lude, S.L. tenía suscrito contrato con el Ayuntamiento de Telde desde abril de 2012, para la gestión y explotación del Polideportivo Municipal Paco Artiles, contrato con duración de diez años. En fecha 24/09/2019, el Ayuntamiento de Telde ofrece a Lude prorrogar el contrato, solicitud que es rechazada expresamente por Lude mediante comunicación de fecha 5/11/2019, reiterada dicha decisión por la empresa,en fechas 8/11/2020, 17/01/2021 y27/01/2021, al existir desequilibrio económico en la contrata. El Ayuntamiento reconoce por Decreto de 19/03/2021, desequilibrio económico perjudicial para Lude en la ejecución de la contrata, y Mediante escrito de 9/04/2021, Lude expone sus condiciones para la prórroga del contrato. En el expediente NUM000, y mediante Decreto de la Concejalía de Contratación, de 19 de marzo de 2021, el Ayuntamiento de Telde pretende imponer a Lude la prórroga obligatoria del contrato,presentando LUDE alegaciones contra dicha pretensión';;

- se suprima el hecho probado sexto

- se añada hecho octavo: 'El 27/10/2020, EGUESAN ENERGY S.L. solicitó a Lude el Listado de trabajadores a efectos de subrogarse. La entidad EGUESAN ENERGY,S.L., había resultado adjudicataria del contrato menor de servicios,denominado actuaciones preparatorias del contrato de concesión de concesión del servicio de la instalación Municipal Paco Artiles, mediante Resolución del Ayuntamiento de Telde,de 15/05/2020'. El Ayuntamiento de Telde, elaboró en fecha 31de diciembre de2020,el Pliego de Prescripciones Técnicas para la licitación del servicio de gestión integral del Polideportivo Municipal Paco Artiles'

- se añada al hecho décimo: 'Por acuerdo en Pleno del Ayuntamiento de Telde, de fecha 8/04/2016,se declara dentro de las competencias propias del Municipio, el 'carácter esencial de las instalaciones deportivas de uso público', y el deporte como 'servicio obligatorio'. En posterior pleno de 25/05/2021, se ratifican nuevamente dichas declaraciones, en pos de la continuidad del pabellón Paco Artiles de Telde, gestionado hasta entonces por LUDE'.'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que ambas solicitudes de revisión fáctica merecen ser rechazadas pues

- en cuanto al hecho quinto, resultan completamente irrelevantes las causas de no renovación de la contrata para resolver la cuestión planteada;

- respecto al hecho sexto se estima ya que se trata de un hecho que no fue objeto de la demanda ni por tanto de discusión y

- por lo que se refiere a los hechos octavo y décimo las modificaciones que sepretenden introducir nada relevante aportan no teniendo trascendencia alguna para lograr la modificación del fallo.

CUARTO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción del artículo 51 del Et por entender en suma que no existe prueba del número de trabajadores afectados. Como ya dijimos en el fundamento segundo, se deja sin efecto la nulidad del despido acordada, por lo que el motivo pasa a carecer de contenido.

QUINTO.- Finalmente por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 25 del convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios; art. 44 ET; 18 y 25.2 de la de la Ley 7/1985,de Bases del Régimen Local; artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público, todo ello en relación con los artículos 6.4 y 7 del Código Civil. Se argumenta en suma que la responsabilidad del cese de los trabajadores ha de atribuirse exclusivamente al Ayuntamiento demandado al haberse producido una reversión del servicio que se venía prestando.

La sentencia recurrida basa su decisión en la sentencia de esta Sala de 28-05-2019 (procedimiento 1694/2018) en la que dijimos que no existió reversión en el caso de una contrata de gestión integral y explotación de los servicios deportivos de la Piscina Municipal de Puerto del Rosario, entre el Ayuntamiento de Puerto del Rosario y la empresa hoy recurrente, concluyendo que 'en base a ello al no operar la reversión no hay subrogación , la responsabilidad del cese es de Lude que debería de haber optado por el despido objetivo por rescisión de la contrata y al no haberlo hecho estamos en principio ante un despido improcedente'. Pues bien, la correcta resolución del caso exige examinar dicha sentencia y lo cierto es que la cuestión allí planteada presentaba perfiles completamente distintos al que nos ocupa. Los principales hitosacaecidos en este, de acuerdo a los escuetos hechos probados, son:

- el actor siempre ha prestado servicios, desde el inicio de la relación laboral, en las instalaciones del Polideportivo municipal Paco Artiles hasta el 1.04.2021;

- Lude gestiones y servicios S.L. tenía suscrito contrato con el Ayuntamiento de Telde para la gestión y explotación del Polideportivo Municipal Paco Artiles desde abril del 2012;

- el contrato fue rescindido por notificación del Ayuntamiento de 5-11-2019 que fue reiterada en tres ocasiones, finalizando la contrata definitivamente el 11-04-2021;

- ninguna entidad ha asumido el servicio de gestión y explotación del Polideportivo Municipal Paco Artiles;

- por informe de la asesoría jurídica del Ayuntamiento de 19-05-2021 se aconsejó la gestión directa del servicio contratado y así también se pronunció el informe de la jefa de servicio de deportes de 28-05-2021 y el informe de intervención de 30-06-2021 y

- por informe de necesidad la jefa de servicios del Ayuntamiento de 19-07-2021 se solicita el inicio del expediente de contratación de asistencia técnica y jurídica para la contratación del contrato de concesión de servicios de la instalación municipal Paco Artiles.

Frente a la situación descrita, en la sentencia a la que se remite la ahora recurrida, el Ayuntamiento de Puerto del Rosario y Fuerteventura Gestión Activa U.T.E. suscribieron un contrato administración de concesión administrativa parade la gestión integral y explotación de los servicios deportivos de la piscina municipal de Puerto del Rosario, acordando la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento codemandado el 19-10-15 la resolución contractual por incumplimiento de de la empresa concesionaria, en razón al mal estado de las instalaciones de la piscina. El día 22-12-15 el Ayuntamiento acordó el cierre de las instalaciones con paralización y cese de toda la actividad socio- deportiva y acuática por dejación del servicio yla empresa concesionaria inició negociaciones para un ERTE de suspensión de los contratos, que fueron finalmente extinguidos el día 1-1-17. Suscribiendo el 14-9-17 el Ayuntamiento y Lude Gestión y Servicios SL contrato de gestión indirecta del servicio público de la piscina municipal en la modalidad de concesión administrativa, con gestión integral de las instalaciones, según pliego de prescripciones técnicas similar al anterior. La empresa disponía de un plazo de dos semanas desde la suscripción del contrato para presentar el proyecto de ejecución de las obras a que se comprometía y el 5.6.2018 las instalaciones continuaban cerradas.

Como se observa, son dos situaciones bien diferenciadas, puesto que en el último caso es obvio que no existe una reversión puesto que la concesión pasa de una concesionaria a otra sin solución de continuidad, algo ajeno al presente procedimiento, en el que cesa la contrata y no hay nuevo contratista.

SEXTO.- Para resolver la cuestión debemos de partir de la doctrina mas reciente para los casos de reversión de contratas y suspensión del servicio y así podemos mencionar las tres siguientes sentencias por su claridad expositiva:

- sentencia del TSJ de Madrid de 16-6-20, 'para resolver la cuestión planteada, hemos de atenernos a la jurisprudencia actual sobre los supuestos de reversión del servicio prestado por la contratista, al haberse recuperado por la Administración la actividad que este desarrollaba. El criterio que debe adoptarse en el caso ahora enjuiciado viene impuesto por la doctrina sentada en las SSTS de 10-10- 2018 (rec. 2767/2016) (EDJ 2018/637644), 17-7-2018 (rec. 2628/216), 18-8-2018 (rec. 2720/2016), 4-4-2018 (rec. 1168/2017) y 29-5-2018 (rec. 4050/2016) (EDJ 2018/104182), entre otras. La sentencia primeramente referida, de 10-10-2018, recurso nº 2767/2016, declara:' La cuestión suscitada en el recurso ya ha tenido respuesta de esta Sala, en las sentencias de 19 de septiembre 2017, en los recursos 2612/2016, 2629/2016, 2650/2016 y 2832/2016, 19 de diciembre de 2017, R. 2800/2016, 20 de abril de 2018, R. 2764/2016 y de 5 de junio de 2018, R. 584/2016, que por obvias razones de seguridad jurídica debemos reiterar, al no existir otros argumentos ni elementos que puedan alterarla. Siguiendo la última sentencia reseñada, los fundamentos de la anterior doctrina pueden resumirse en los siguientes términos: 'A) Según doctrina reiterada de esta Sala, el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 (EDL 2001/19273) y, por ende, del art. 44 ET . A la misma conclusión llegó la STJUE de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal'. 'B) Es también jurisprudencia reiterada que el hecho de que una Administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 ET . C) El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza, y los hubiera entregado a la empresa contratista para que llevara a cabo la actividad o el servicio encomendado, no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. '. 'Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, Aira Pascual, C-509/2014, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial español. Para el Tribunal de Justicia de la Unión, no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva.'. (....) 'nos encontramos ante una actividad primeramente externalizada y después recuperada que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacían falta -en realidad, eran absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tuvieran un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales era imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata. Concurre la existencia de una operación de reversión del servicio contratado y la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa. La concurrencia de esos elementos determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 (EDL 2001/19273) y del art, 44 ET; sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP (EDL 2017/226876) que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el art. 44 ET '. Doctrina reiterada en sentencia de 26 de marzo de 2019';

- sentencia del TSJ de Castilla León (Valladolid) de 2-12-20: 'El tercer motivo, con el mismo amparo procesal denuncia infringido el artículo 44 del TRET, alegando que falta el elemento subjetivo de la sucesión por cuanto el Ayuntamiento de Villares no se ha hecho cargo de la explotación de la piscina. Invoca los términos del pliego de condiciones cuando el mismo solo vincula al contratista y al contratante y no a los derechos de los trabajadores, invoca igualmente el contenido del artículo 130. 3 de la Ley 9/2017 cuando el contrato es anterior a la misma e invoca infracción del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TS de fecha 26 de julio de 2012 que establece que el convenio colectivo de actividad no vincula a la administración pública . Obvía la recurrente que tal no es el fundamento jurídico que da lugar a su condena ya que no impone la subrogación por mor del convenio sino por lo establecido en el art. 44 del TRET y para ello acoge lo recogido en sentencia de esta Sala de fecha 23 de octubre de 2014 en recurso 1086/2014 (.) Para identificar si se produce el presupuesto objetivo del art. 44 ET es imprescindible el análisis del tipo de actividad que se va a prestar de forma directa por la Administración. Si la actividad descansa fundamentalmente en medios materiales y la Administración recupera los elementos esenciales o bienes indispensables para la prestación del servicio, se aplicarán las consecuencias jurídicas de la sucesión de empresas del art. 44 ET . La 'sucesión material' se producirá aunque la Administración recupere bienes que sean de su propiedad y haya cedido su uso de forma temporal a la empresa saliente ( SSTS de 19 de septiembre de 2017 (recs. núms. 2612/2016, 2629/2016, 2650/2016 y 2832/2016) y STJUE de 26 de noviembre de 2014 ( asunto C-509/2014 , ADIF ). Aquí han revertido los locales, instalaciones y utillaje al Ayuntamiento y la circunstancia de que no se hayan abierto las piscinas no excluye las obligaciones del mismo con los trabajadores que podrán ver suspendidos los contratos o en caso de cierre definitivo ser indemnizados al no concurrir o al menos no justificarse las causas del mismo. (.) el Ayuntamiento de Villares de la Reina no volvió a sacar a licitación el servicio de las piscinas luego al declararlo responsable no incurre en infracción legal, que el Ayuntamiento de Villares de la Reina no continuara gestionando el servicio de piscina de forma directa, no excluye su responsabilidad frente a los trabajadores porque en la decisión extintiva fue decisivo el actuar del mismo. Para saber si hubo sucesión de empresa en la Administración, no había que saber si el Ayuntamiento continuó o no con el servicio de piscinas, sino si estaba en condiciones de continuar con él pues los bienes objeto de explotación retornan al mismo La sentencia descansa la decisión de la sucesión de empresa en el acuerdo de resolución del contrato de gestión. Mantiene el recurrente que falta en este caso uno de los requisitos esenciales para que se dé la sucesión de empresa: el elemento subjetivo, toda vez que el Ayuntamiento no ha continuado prestando el servicio municipal de piscina, ni de forma directa, ni de forma indirecta sacándolo a licitación. Mas tal decisión, como antes señalábamos no excluye su responsabilidad frente a los trabajadores y así lo debió entender con las sentencias que le han condenado en los despidos de otras trabajadora y que no recurrió, esta Sala en su sentencia de 23 de octubre de 2014 dictada en rec. de suplicación 1086/2014 indicaba: 'como alegación novedosa está la relativa al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que entiende el recurrente no resulta de aplicación porque conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que opere la sucesión es necesario que además de las sustitución en la actividad exista una transmisión de elementos significativo del activo o inmaterial, lo que según el recurrente no se ha producido en el caso aquí enjuiciado; (.) el instituto de la sucesión de empresa que resulta de aplicación cuando la sucesión en la actividad empresarial o de servicios vaya acompañada de la transmisión de una estructura o soporte patrimonial dotado de autonomía funcional, es decir cuando se trasmite o revierte , como en el caso que nos ocupa, la infraestructura material en condiciones de funcionamiento; pues bien el Ayuntamiento aporta para la explotación de las piscinas no solo las instalaciones o locales sino todo el material necesario y equipamiento imprescindible para el funcionamiento y explotación que de forma minuciosa se detalla en el pliego de prescripciones de tal suerte que la adjudicataria solo aporta el personal; parece pues claro que conforme la referida doctrina en relación con elartículo 44 del Estatuto de los Trabajadores nos encontramos ante un supuesto de sucesión empresarial por transmisión de una unidad productiva como son las instalaciones de las piscinas municipales con todos los elementos y equipación necesaria para su explotación ; a lo dicho no obsta que el Ayuntamiento no pretenda gestionar de forma directa el servicio público de piscinas municipales que ha considerado oportuno proporcionar a sus vecinos'.

- sentencia del TSJ de Asturias de 7-12-21: 'la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2020 a la que se refiere la parte recurrente, contempló un caso sustancialmente análogo, en el que la cuestión a decidir consistía en determinar si había transmisión de empresa en un supuesto en el que un Ayuntamiento venía subcontratando con sucesivas empresas el servicio de comedor de escuelas infantiles hasta un determinado momento en que decide recuperar el servicio para llevarlo a cabo con sus propios medios, en las mismas instalaciones, y con los mismos medios materiales que fueron utilizando, sucesivamente, las anteriores contratistas, instalaciones y medios materiales que eran propiedad del Ayuntamiento. La sentencia partía así mismo de no hallarse ante una subrogación convencional, ni tampoco operaba la sucesión de plantillas.(...) La aplicación de la expuesta doctrina debe conllevar la estimación del recurso. Como se ha visto, estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra, tal como pone de relieve la propia sentencia recurrida y que nadie discute en esta sede. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. La buena doctrina está, por tanto, en la sentencia referencial. Junto al dato evidente de que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues, en el supuesto que examinamos, ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ayuntamiento. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET . Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la mencionada Directiva como el artículo 44 ET '.

SÉPTIMO.- Entrando a pues a analizar el caso que nos ocupa, reiteramos que la cuestión que se plantea es la de si la reversión de las instalaciones y equipamiento al Ayuntamiento es un supuesto de transmisión de empresa que obligaba a la Administración a subrogar a los trabajadores afectos al servicio y entendemos que, de acuerdo a la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias mencionadas, la respuesta ha de ser necesariamente positiva. Y es que cuando una Administración recupera la prestación del servicio , anteriormente externalizado, ya sea con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio o con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, estamos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 ET . Y ello porque la contrata que nos ocupa descansa fundamentalmente en los elementos materiales, las instalaciones deportivas, y las infraestructuras y los medios materiales pertenecen a la Administración que descentraliza, que los entregó a la empresa contratista para que llevase a cabo el servicio encomendado, siendo de especial interés la sentencia del TJUE de 26 de noviembre de 2014, Aira Pascual, C-509/2014 que habla de tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluye los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Así pues, para llevar a cabo la actividad contratada eran absolutamente imprescindibles unas instalaciones con un equipamiento y un utillaje adecuado, lo que supone en la terminología del Tribunal Supremo 'la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio'. En este mismo sentido se pronunció esta Sala en un asunto similar de la misma empresa ensentencia de 14-12-18 y no está de más recordar que ya en sentencia de 12-4-10 en el llamado caso Sagulpa dijimos que 'El hecho de que el Ayuntamiento cesara en la prestación del servicio contratado, al parecer temporalmente, alegando la futura sustitución del sistema de estacionamiento limitado y controlado en las vías públicas mediante expendedores de tickets por un sistema integral de aparcamientos basado en la combinación del sistema de rotación y el sistema de residentes y trabajadores, donde los no residentes puedan estacionar con una tarifa disuasoria, es equiparable a un cese voluntario en la actividad (definitivo o temporal) por decisión empresarial y si dicha Corporación consideraba que el servicio al que estaba adscrito el actor no tenía por que seguir prestándose por causas objetivas (económicas, técnicas u organizativas) debería haber extinguido su relación laboral por causas objetivas o, al afectar a todos los trabajadores del servicio, debería haber instado la incoación del correspondiente expediente de regulación de empleo (ERE), ya fuera para la extinción ya para la suspensión de las relaciones laborales de los afectados, pero lo que no puede hacer es dejar de dar ocupación efectiva a los trabajadores sin más y considerar válidamente extinguida la relación laboral'.

Por todo lo expuesto entendemos que el Ayuntamiento demandado debió hacerse cargo del servicio prestado en las instalaciones deportivas cuya gestión tenía contratada con Lude gestiones y servicios, y al no haberlo hecho debe por tanto responder del despido improcedente del trabajador demandante, estimando así el motivo y el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por LUDE GESTIONES Y SERVICIOS SL frente a la sentencia de fecha 10-11-21, del Juzgado de lo Social nº 8 de esta localidad, que revocamos y en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Catalina contra AYUNTAMIENTO DE TELDE Y LUDE GESTIONES Y SERVICIOS SL y FOGASA,y declaramos improcedente el despido efectuado por el AYUNTAMIENTO DE TELDE, condenándole a estar y pasar por esta declaración, y a que su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 10.736,30 Euros, condenándole igualmente a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido en caso de readmisión; debiendo advertir que la opción señalada, habrá de efectuarse en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia. Condenando al Fogasa a estar y pasar por tal declaración y absolviendo a LUDE GESTIONES Y SERVICIOS SL de los pedimentos efectuados en su contra.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066085022 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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