Sentencia Social Nº 8391/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6588/2006 de 27 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2005 - 0001197

MDT

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 27 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8391/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MUPA Nº 25 frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 18 de abril de 2006 dictada en el procedimiento nº 817/2005 y siendo recurrido/a I.N.S.S. LL, T.G.S.S LL., Ismael y Juan Pedro . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26.09.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ismael en impugnación de alta médica contra MUTUA MUPA, se revoca el alta médica de 30-6-05 con las consecuencias inherentes a este pronunciamiento, condenando a la Mutua MUPA a que abone al actor, con efectos desde esa misma fecha, la correspondiente prestación con arreglo a una base reguladora de 29,96 euros diarios, hasta que concurra causa legal de extinción.

Asimismo, debo absolver y absuelvo al INSS, a la TGSS y a Juan Pedro de los pedimentos de la demanda formulada en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Ismael , nacido el 15-6-63, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , y su profesión habitual es la de oficial 3ª soldador; profesión que había venido desarrollando en la empresa Juan Pedro , que tenía concertada la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y profesionales con la Mutua MUPA.

SEGUNDO.- El 3-12-04, mientras prestaba servicios para la citada empresa, sufrió una caída.

Fue atendido en el servicio de Urgencias del Hospital de Barbastro (Huesca), con diagnóstico de "posible acuñamiento de L3-L4".

Posteriormente, fue trasladado a la Clínica Nuestra Señora del Perpetuo Socorro (Lérida), donde el diagnóstico inicial fue de fractura L1 con acuñamiento anterior del 20% y fisuras en L3, L4 y L5 sin compromisos neurológicos.

TERCERO.- El 3-12-04 los servicios médicos de la Mutua MUPA extendieron parte de baja por accidente de trabajo. El diagnóstico fue "fractura vertebral L3-L4"

CUARTO.- El 30-6-05 los servicios médicos de la Mutua extendieron parte de alta por "mejoría que permite realizar el trabajo habitual".

QUINTO.- Desde entonces el trabajador no se ha reincorporado a la vida laboral, si bien no ha sido dado de baja por los médicos de la Seguridad Social.

SEXTO.- El 18-3-05 se practicó al actor un TAC en la columna, en la Clínica Nuestra Señora del Perpetuo Socorro (Lérida), con el siguiente resultado: "exploración artefactada parcialmente por movimientos del paciente. Fractura aplastamiento de la plataforma vertebral superior de D-12, sin signos de compresión. Sugiero repetir exploración".

SÉPTIMO. -El 27-6-05 se practicó al demandante una grammagrafla ósea con el resultado de "exploración granimagráfica compatible con fracturas en resolución a D12, L3 y L4, sin actividad inflamatoria significativa en el momento actual".

OCTAVO.- El 19-7-05 se le volvió a practicar un TAC en la zona dorso lumbar con el siguiente resultado: "En platillo superior D12, se observa cierta irregularidad y zona destructiva que se introduce en aproximadamente 1/3 superior de cuerpo vertebral. En el espacio articular D11-D12 se aprecia disminución en altura y se observan osteofitos marginales anteriores. En conjunto, las imágenes descritas pueden ser traumáticas con herniación del núcleo pulposo del disco intervertebral D 11-D12 hacia cuerpo vertebral D12. Espondilosis bilateral L4 de predominio derecho".

NOVENO.- En la misma fecha se le realizó un estudio radiológico en la zona lumbar con el resultado de "acuñamiento vertebral L1 y L3 en paciente con rectificación de la lordosis fisiológica y listesis L5-S1".

DÉCIMO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS de Huesca ha determinado el siguiente cuadro clínico: "accidente de trabajo el 3-1-04 con fracturas vertebrales mínimas a nivel L1, L3, L4 y L5. En la evolución han consolidado quedando acuñamiento 20% en L1. Espondilosis lumbar. Protusiones discales L4-L5 y L5-S1"; y las siguientes limitaciones: "lumbalgia residual probablemente debida al acuñamiento de L1. Marcha no claudicante. Talón/puntillas normal. Leve limitación dolorosa de la flexión lumbar. No signos de radiculopatía con Lassegue (-) bilateral". Existe propuesta de declaración de incapacidad permanente total; todavía no se ha dictado resolución en ningún sentido.

UNDÉCIMO.- La Mutua, en el momento de dar el alta al trabajador admite la existencia de "consolidación de fractura vertebral L1 con acuñamiento del 20%" y "consolidación de fracturas vertebrales L3, L4 y L5 sin ningún tipo de secuelas"; asimismo, admite que "el paciente padece un cuadro de lumbalgia residual probablemente por el acufiamiento de la L1 al ser ésta una vértebra charnela".

Ante esta situación, el 12-7-05 la Mutua ofreció dos alternativas al actor:

1- Incorporarse a su vida laboral para comprobar el comportamiento de su región lumbar y en caso de continuar o aumentar las lumbalgias proceder a artrodesis instrumentada D12-L1.

2- Proceder ya a dicha artrodesis sin esperar a comprobar la posible adaptación laboral de su columna lumbar.

DUODÉCIMO.- El demandante se ha negado ha someterse a la intervención quirúrgica consistente en la artrodesis, habiendo manifestado a la Mutua su voluntad de contar con una segunda opinión médica.

La artrodesis no garantiza la desaparición del dolor y reduce la movilidad de la comuna, al eliminar el movimiento de dos vértebras.

DECIMOTERCERO.- El actor ha presentado reclamación previa ante la Mutua MUPA.

DECIMOCUARTO.- La base reguladora de la prestación de IT asciende a la cantidad de 29,96 euros diarios.

DECIMOQUINTO.- La empresa empleadora se encuentra al corriente en el abono de cuotas a la Mutua.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mutua Mupa, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por el demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la codemandada Mutua Mupa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 25, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión del trabajador demandante, anuló el alta médica para su trabajo habitual de oficial de 3ª soldador extendida el día 30 de junio de 2005, con el diagnóstico de mejoría que permite realizar el trabajo habitual, extinguiendo de esta manera la situación de incapacidad temporal iniciada el anterior día 3 de diciembre de 2004, con el diagnóstico de posible acuñamiento de L3-L4. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandado en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

1)Del hecho decimocuarto en el que se señala la base reguladora de la prestación, para que se diga que ese de 28,02 euros diarios y no de 29,96 euros diarios como se dice en la sentencia recurrida. Fundamenta su pretensión en el contenido de la prueba documental obrante al folio 111 de autos, consistente en el parte de accidente de trabajo, en que se señala el salario de 28,02 Euros. La pretensión de la Mutua recurrente no puede prosperar, aun cuando se basa en una prueba documental obrante en autos, por cuanto el actor en su escrito de demanda hizo constar que su salario era de 898,95 euros mensuales, del que surge la base reguladora recogida en la sentencia de 29,96 euros diarios, lo que no fue impugnado por la Mutua demandada en el acto del juicio, de manera que ahora se ha convertido en un hecho conforme que no puede ser objeto de modificación en esta fase de recurso de suplicación, debiéndose tener en cuenta, de todas formas, que es al magistrado de instancia al que en el procedimiento laboral corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades qué le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, habiéndose tomado la cantidad controvertida en base a lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación para la categoría profesional del trabajador demandante, razones todas ellas por las que ha de ser destinado este concreto motivo de recurso.

2)La revisión del hecho declarado probado duodécimo en el que se dice que el demandante se ha negado a someterse a la intervención quirúrgica consistente en artrodesis, "habiendo manifestado a la Mutua su voluntad de contar con una segunda opinión médica", pidiendo la supresión de esta segunda frase ya que de la misma no existe referencia alguna en el escrito de demanda, petición que podría prosperar si no existiese prueba alguna que demuestre el hecho probado combatido, pero existiendo prueba en la autos su valoración corresponde, como ya se ha dicho, al magistrado de instancia en uso de las facultades qué le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , debiéndose tener en cuenta en este supuesto concreto, además, que posiblemente lo pedido resulta intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, ya que lo que se está discutiendo es la impugnación del alta médica del trabajador de 30.6.05, extendida por una supuesta curación del mismo que le permite trabajar, y no un alta del trabajador por no aceptar someterse a las pruebas médicas prescritas por la Mutua, variando de esta manera el objeto del proceso. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación de este concreto motivo de recurso

TERCERO.- Como último motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 132.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que establece que se suspenderá el derecho al subsidio de incapacidad temporal cuando el beneficiario, sin causa razonable, rechace el tratamiento que le fuese indicado, realizando diversas alegaciones al respecto.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos efectos, de los que resulta que el trabajador demandante, cuya profesión habitual es la de oficial de tercera soldador, venía trabajando para la empresa Juan Pedro , que tiene concertado el riesgo de accidente de trabajo con la recurrente Mutua Mupa; que en fecha 3 de diciembre de 2004, mientras prestaba servicio para dicha empresa, sufrió una caída, con el diagnóstico de posible acuñamiento de L3-L4, siendo el diagnóstico posterior de fractura de L1 con acuñamiento anterior del 20% y fisuras de L3, L4 y L5, sin compromisos neurológicos, siendo extendido por los servicios médicos de la recurrente mutua Mupa parte de baja de accidente de trabajo el día 3 de diciembre de 2004, bajo el diagnóstico de "fractura vertebral L3-L4"; que los servicios médicos de la Mutua, al cabo de medio año aproximadamente, el día 30 de junio de 2.005. extendieron parte de alta, que es el impugnado en los presentes autos, en base a "mejoría que permite realizar el trabajo habitual"; que desde entonces el trabajador no se ha reincorporado a su trabajo habitual, habiendo impugnado la referida alta, practicándosele posteriormente por la Mutua un TAC en la zona dorsolumbar con el resultado que se hace constar en el hecho octavo de la sentencia recurrida, y un estudio radiológico cuyo resultado consta en el hecho noveno, constando en el hecho décimo que ha sido propuesto para una declaración posterior de incapacidad permanente total por la Dirección Provincial del INSS de Huesca sobre la que todavía no se ha dictado resolución en ningún sentido; Que Mutua Mupa ofreció al trabajador demandante el día 12/7/05, es decir con posterioridad a cuando fue dado de alta médica por curación el día 30/6/05, dos alternativas: 1)La incorporación a su vida laboral para comprobar el comportamiento de su región lumbar y en caso de continuar o aumentar las lumbalgias proceder a artrodesis instrumentada de D12-L1; o 2)proceder ya a dicha artrodesis sin esperar a comprobar la posible adaptación laboral de su columna vertebral, a lo que el trabajador se ha negado manifestando que quería tener una segunda opinión médica.

De dichos hechos, y tal como se desprende del escrito de demanda del trabajador, de la contestación de la Mutua en el acto del juicio, de los hechos probados de la sentencia recurrida, de sus fundamentos jurídicos, y en particular de que el alta médica le fue extendida el día 30 de junio de 2005, siendo con posterioridad a dicha alta cuando se le ofrecieron diversas posibilidades terapéuticas, que es claro, tal como entendió la magistrada de instancia, que en el momento en que se extendió la misma el trabajador no se hallaba capacitado para realizar su trabajo habitual de oficial de tercera soldador, precisando asistencia sanitaria, tal como ha quedado palpablemente demostrado por el hecho de tener que continuar en la situación de incapacidad temporal, siendo aplicable lo establecido en el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social que entiende que dicha situación concurre, hasta que haya causa legal de extinción, mientras el trabajador esté impedido para realizar su trabajo habitual y necesite la asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

Ha de tenerse en cuenta, además, que el motivo de extinción de la incapacidad temporal fue como se ha dicho por curación que permitía trabajar al trabajador, lo que ha sido modificado por la Mutua recurrente en esta fase de recurso de suplicación alegando lo establecido en el artículo 132.2 de la LGSS , que permite la suspensión del derecho al subsidio, cuando el beneficiario, sin causa razonable, rechace el tratamiento que le fuera indicado, de manera que esta variación del motivo del alta médica y de la oposición a la demanda del trabajador en el acto del juicio, constituye una cuestión nueva no analizada en la instancia y que no se puede introducir en esta fase de recurso de suplicación, tal como tiene declarado constante doctrina jurisprudencial, ya que se está ante un recurso extraordinario frente a la sentencia de instancia, de manera que la admisión de hechos nuevos y diferentes al motivo alegados en la instancia supondría dejar indefensa a la parte, que podría ver trastocado su derecho sin que se cumpliera el requisito de la existencia de un doble grado de jurisdicción con carácter efectivo.

En definitiva, tanto por no estar curado el trabajador de sus dolencias el día 30 de junio de 2005 cuando fue dado de alta en su situación de incapacidad por la Mutua recurrente en base a mejoría de las lesiones que le permitía realizar su trabajo habitual, como por el hecho de tratarse la legación de la Mutua en el sentido de que el alta le fue extendida por negarse a seguir el tratamiento, siendo lo cierto que no fue este motivo, tratándose de una cuestión nueva, y que además la intervención quirúrgica que se propuso al trabajador con posterioridad al alta impugnada suponía un riesgo para su salud siendo lógico que quisiera tener mayor información al respecto, procede confirmar la sentencia recurrida, que no ha infringido la normativa aplicable, todo ello previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua, que en este caso, si entendía que las lesiones que sufría el trabajador estaban ya consolidadas, debía haberle dado de alta con propuesta de incapacidad permanente en el grado que correspondiera.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MUPA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Lleida en fecha 18 de abril de 2.006, recaída en los autos 817/2005, seguidos a virtud de demanda formulada por el trabajador Ismael , contra la Mutua recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la empresa Juan Pedro , en materia de incapacidad temporal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua, que no goza del beneficio de justicia la única, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito de 150,25 Euros, así como el importe de la condena, a los que se les dará el destino legal pertinente, así como que tenga que abonar las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en

250 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.