Sentencia Social Nº 8396/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7490/2011 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8012234

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 13 de diciembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8396/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Servihogar Gestión 24 Horas, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 8 de julio de 2011 , dictada en el procedimiento Demandas nº 242/2011 y siendo recurrido/a Elisa . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de marzo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2011 , que contenía el siguiente Fallo:

'En la demanda interposada per Elisa contra Servihogar Gestión 24 Horas, S.L., refuso l'excepció de inadequació de procediment oposada per la part demandada, per tant, declaro expressament adequada la modalitat processal de modificació substancial de condicions de treball emprada en aquest cas, i accepto la demanda interposada, així declaro la nul· litat de la modificació de les condicions de treball de la demandant operada per l'empresa mitjançant correu electrònic de 15/2/2011, i condemno la demandada empresa a atenir-se a l'anterior declaració, i a reposar immediatament a la demandant en els anteriors condicions de jornada i horari de 7:00 a 15:00 hores de dilluns a divendres.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' Primer.-La demandant Elisa , prestava serveis per la demandada empresa Servihogar Gestión 24 Horas, S.L., des del 4/8/2008, amb categoria professional de Especialisa Grup 5 Nivell 2, i cobrant un salari mensual de 1.522,49 €.

Segon.-La demandant venia prestant serveis des de l'inici de la relació laboral en jornada laboral regular i continuada de 7:00 a 15:00 hores de dilluns a divendres .

Tercer.-L'empresa demandada dona un servei d'assistència també fora de l'àrea de Barcelona i de Catalunya, raó per la qual han de donar servei també en els festes locals i autonòmiques, servei que fins ara s'havia donat a través d'un sistema voluntari d'hores extraordinàries que realitzava qui volia .

Quart.-Per correu electrònic datat el 15/2/2011 l'empresa demandada comunica a les treballadores, entre elles a la demandant, un calendari de guàrdies els dies festius locals i autonòmics de manera que a la demandant li correspon treballar els dies 13 de juny, 25 de juliol, i 26 de desembre de 2011.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, declarando la nulidad de la modificación de sus condiciones de trabajo practicada por correo electrónico de 15 de febrero de 2.011 , condenando a la empresa a pasar por dicha declaración y a reponer a la demandante en sus anteriores condiciones de jornada y horario, se interpone el presente recurso de suplicación.

Con carácter previo, debe analizarse si la resolución de instancia es o no recurrible, extremo que se plantea en el escrito de impugnación del recurso por la parte recurrida, quien entiende que dicha resolución no es susceptible de recurso. Para analizar dicho extremo debe indicarse que la doctrina unificada ha reiterado que el proceso de impugnación de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, previsto en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene como presupuesto sine qua non la existencia de tales modificaciones con arreglo a lo preceptuado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , tanto desde su vertiente formal como en la material, de modo que sólo cuando se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto (esto es, apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores, y notificación a éstos de la medida aprobada con la antelación prevista legalmente -en el caso de modificaciones colectivas- o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el citado plazo -en el caso de modificaciones individuales-) puede entenderse que las medidas se ajustan a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, y que el proceso adecuado para reclamar frente a esa medida es el proceso especial del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por el contrario, cuando no se cumplen por la empresa las exigencias del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , no puede entenderse que la medida adoptada se ajuste a éste, por lo que deberá acudirse al proceso ordinario y no al especial del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral . Si se tiene en cuenta que en el presente caso las medidas adoptadas por la empresa no se han ajustado al procedimiento previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , y, desde la perspectiva que ahora se analiza, ha de entenderse que la resolución de instancia es susceptible de ser recurrida en suplicación.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados tercero y quinto.

En el primer caso, interesa la modificación del texto de la sentencia recurrida por el que propone, para que se haga constar que la demandante venía prestando servicios desde el inicio de la relación laboral en jornada laboral regular y continuada de 7:00 a 15:00 horas de lunes a domingo, según calendario de actividades de la empresa. Se remite al contrato de trabajo suscrito con la trabajadora, el 4 de agosto de 2.008, en cuya cláusula segunda se fija una jornada de trabajo de lunes a domingo según calendario de actividades de la empresa, pero no puede aceptarse la modificación propuesta, pues si bien es cierto que en el contrato de trabajo se pactó dicha jornada, no consta error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia cuando afirma que, desde el inicio de la relación laboral, la parte actora venía prestando servicios en jornada laboral regular y continuada de lunes a viernes, por lo que, con apoyo en el contrato de trabajo suscrito, no puede aceptarse que la jornada que venía desempeñando la demandante fuera de lunes a domingo.

En el segundo caso, la revisión se concreta en la adición de un nuevo hecho probado para que se haga constar que la demandante prestó servicios en días festivos los años 2009 y 2010. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 39 a 45, consistentes en calendarios de guardias del Departamento de Proveedores para los años 2009, 2010 y 2011 y las hojas de salario de la trabajadora de los meses de junio de 2.009, octubre de 2.009 y enero y junio de 2.010, constando en estas últimas un concepto de comp. Festivo. Los calendarios aportados por la demandada han sido valorados por el Magistrado de instancia, como constan en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, sin que, en esta alzada, pueda aceptarse la modificación solicitada en base al contenido de dichos calendarios, al no ser documentos idóneos a efectos de revisión. Por otro lado, y aunque es cierto que en las hojas de salario aparece el concepto que se indica, los meses a los que corresponden dicho concepto son diferentes a los que figuran en los calendarios aportados. Por ello, en base al contenido de los documentos que se indican no puede aceptarse la adición que se propone, cuyo contenido estaría en contradicción con lo declarado probado en el ordinal tercero, cuya modificación no se ha instado.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que no se ha producido ninguna modificación de las condiciones de trabajo de la demandante. La recurrente argumenta que todos los trabajadores tienen la obligación de prestar servicios en los días festivos a los efectos de cubrir la asistencia en el resto del territorio en el que no es festivo, indicando que, según los calendarios de guardias de los días festivos para los años 2009 y 2010, así como las hojas de salario correspondientes a dichos años, en los que en algunos meses se incluye un concepto de complemento festivos, se puede llegar a la conclusión que la trabajadora se encontraba sujeta al sistema de guardias en festivos desde el inicio de la prestación de servicios y que percibía una cantidad económica por la realización de dicha prestación de servicios en días festivos. No obstante, esta argumentación no puede ser compartida; la misma estaba condicionada a la aceptación del motivo del recurso que pretendía, en similares términos, la revisión del relato de hechos. Como ya hemos indicado, la sentencia de instancia no da validez a los calendarios aportados respecto a los ejercicios anteriores, correspondientes a los años 2009 y 2010, por las razones que se exponen en el fundamento de derecho primero. Por ello, no puede aceptarse la afirmación de que la trabajadora estaba sujeta al sistema de guardias cuando en el hecho probado tercero, sin discutirse que la empresa da un servicio de asistencia también fuera del área de Barcelona y Cataluña, por lo que debe dar un servicio en las fiestas locales y autonómicas, sin embargo dicho servicio lo daba mediante un sistema voluntario de horas extraordinarias, lo que elimina la confección de un calendario elaborado anualmente en el que previamente se fijaban los días de trabajo festivos de los trabajadores, al ser rechazados los calendarios aportados como realmente existentes en las respectivas fechas. Es cierto también que en el contrato de trabajo suscrito entre la trabajadora y la empresa se pactó que la jornada de trabajo sería de lunes a domingo, según calendario de actividades de la empresa; pero, al margen de que aquí no se cuestiona la prestación de servicios en sábados o domingos, sino sólo en festivos, la demandante desde el inicio de la relación laboral vino prestando servicios en jornada de lunes a viernes. Por tanto, a partir de ello, no puede entenderse, como se pretende, que no existiera una modificación de las condiciones de trabajo, pues no consta no sólo que no existiera dichos calendarios previos en cada uno de los ejercicios, sino que en las condiciones de trabajo de la demandante tuviera que prestar servicios en días festivos.

CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente formula un segundo motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, planteado con carácter subsidiario y para el hipotético supuesto de que se considerara que se ha producido dicha modificación, para solicitar que se considere que la misma no puede calificarse como sustancial.

La parte recurrente entiende que no nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, negando que pueda calificarse como tal el cambio operado, consistente en el trabajo de tres días festivos durante el año, indicando que no con ello no ha alterado la jornada anual ni el horario de trabajo. Lo que, en definitiva, plantea es que dicha alteración entraría de lleno entre las facultades de la empresa, relativas al establecimiento del calendario laboral. La sentencia de instancia concluye que la modificación llevada a cabo por la empresa debe calificarse como sustancial y, por tanto, debería haberse seguido el procedimiento previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Es cierto que el artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores establece, a modo de obligación de la empresa, la necesidad de elaborar anualmente el calendario laboral y el deber de exponer un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo, sin que tampoco sea objeto de discusión las facultades de organización de la empresa. Ahora bien, dicha facultad, la elaboración del calendario anual, no es omnimoda, pues como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2.005 , la misma deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores.

Por ello, lo que debe determinarse es si la modificación llevada a cabo por la empresa, cuando comunica a la trabajadora el calendario laboral para el año 2.011, tiene o no la consideración de modificación sustancial. Para analizar dicho extremo, ha de tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo en la materia ahora cuestionada, de la que es exponente la Sentencia de 26 de abril de 2006 , que define los contornos de lo que constituye modificación sustancial de condiciones de trabajo, en los siguientes términos: '1.-A la misma conclusión ha de llegarse si el tema objeto de debate se enfoca atendiendo a la perspectiva conceptual y propia noción de «modificación sustancial». Y aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 - y 10/10/05 -rec. 183/04 - cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 -rec. 2252/94 - declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 -rec. 1281/97 - invocaba sus precedentes de 17/07/86 y 03/12/87 y afirmaba con ellos que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 -], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 [rec. 42/05 ]. Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 [rec. 122/02 ] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable». (...).

Los aspectos vinculados a jornada y horario constituyen condiciones de trabajo que afectan profundamente al régimen de vida de los trabajadores, siendo una de las materias más sensibles en relación con la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Ahora bien, la doctrina viene exigiendo que debe valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta y su alcance temporal, para determinar si la medida puede ser calificada como sustancial o accidental. En el presente caso, ha de compartirse el criterio del Magistrado de instancia al calificar dicha modificación como sustancial, pues el cambio operado excede de los márgenes de la facultad de organización empresarial, en la medida en que, con anterioridad, no existía calendario de guardias previo, como ha sucedido respecto al año 2.011; en éste se alteran las condiciones de trabajo de la demandante, pues con anterioridad no consta que estuviera vinculada por un calendario de guardias y festivos; la empresa alega que no se altera los tiempos de trabajo, pero esta afirmación no puede ser aceptada, en la medida en que, con la elaboración del calendario se indica que la trabajadora debe prestar servicios durante tres días festivos, pero no se especifica como deben ser compensados esos días de trabajo, con lo cual si se puede producir una alteración de la jornada anual. Y también afecta al descanso. No cabe, por tanto, negar relevancia a dicha modificación hasta el punto de que la misma pueda operar a través de una decisión unilateral por parte de la empresa, alterando el sistema anterior, mediante la fijación de un calendario laboral el que no se han tenido en cuenta el conjunto de condiciones establecidas con anterioridad.

QUINTO.- Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, e imponiendo a la parte recurrente las costas, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de trescientos cincuenta euros, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 202 y 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVIHOGAR GESTION 24 HORAS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona de fecha 8 de julio de 2.011 , en los autos nº 242/2011, confirmamos íntegramente dicha resolución, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, e imponiendo a la recurrente las costas de la suplicación que incluirán los honorarios del Letrado impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.