Sentencia Social Nº 8399/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5581/2007 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 11 de novembre de 2008

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 8399/2008

En el recurs de suplicació interposat per Mariana a la sentència del Jutjat Social 9 Barcelona de data 26 de març de 2007 dictada en el procediment núm. 21/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad

Social), -I.C.S.-(Institut Català de la Salut), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) i Mutual Midat Cyclops, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer. En data 15 de gener de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Accident de treball, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 26 de març de 2007, que contenia la decisió següent:

"Que con expresa ADMISIÓN DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA debo ABSOLVER al INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT. Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Mariana , tanto en su pretensión principal como subsidiaria, con la expresa ABSOLUCIÓN del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1, de las pretensiones de la parte actora"

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1º. Dña. Mariana , nacida en fecha 8 de junio 1953, con DNI nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con nº NUM001 , en situación de alta en el régimen general, tiene como profesión habitual la de A.T.S. en la Ciutat Sanitària i Universitària de Bellvitge, destinada en Radioterapia y Medicina nuclear, acredita la carencia necesaria para la prestación, siendo la base reguladora la de 1.966, 94 Euros y efectos de fecha 20 julio 2006 (no controvertido).

2º. En fecha 7 de septiembre de 2006 se dicta Resolución por la que se reconoce a la actora en situación de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Las lesiones reconocidas son PROTESIS TOTAL CADERA DERECHA (COXARTROSIS AVANZADA). ARTROSIS GENERALIZADA DE PREDOMINIO COLUMNA LUMBAR, AMBAS MANOS Y HOMBROS CON LIMITACION FUNCIONAL MARCADA DE LOS MISMOS. ASMA BRONQUIAL CRONICO EN TRATAMIENTO BRONCODILATADOR. DIABETES MELLITUS TIPO II. FIBROMIALGIA.

Consta la preceptiva reclamación previa ( no controvertido).

3º. La actora padece PROTESIS TOTAL CADERA DERECHA (COXARTROSIS AVANZADA). ARTROSIS GENERALIZADA DE PREDOMINIO COLUMNA LUMBAR, AMBAS MANOS Y HOMBROS CON LIMITACION FUNCIONAL MARCADA DE LOS MISMOS. ASMA BRONQUIAL CRONICO EN TRATAMIENTO BRONCODILATADOR. DIABETES MELLITUS TIPO II. FIBROMIALGIA. SINDROME SECO Y SD DE HIPERSENSIBILIDAD QUIMICA. FATIGA CRÓNICA. TRASTORNO DISTIMICO SECUNDARIO A DOLENCIA DE GRADO MODERADO.

Tercer. Contra aquesta sentència la part ACTORA va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va imugnar en forma MUTUA MIDAT CYCLOPS. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Enfront la sentència d'instància, que desestimà la demanda interposada per la part actora en reclamació de que se li reconegués el grau Incapacitat Permanent Absoluta, derivada d'accident de treball, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès.

SEGON.- Mitjançant el primer motiu del recurs, amb emparament correcte en l'apartat b) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , la part recorrent pretén la modificació del fet provat tercer, únicament pel que fa a que s'afegeixi que tant la Fibromiàlgia com la Fatiga crònica que pateix són de grau intens (III), que també està afecta de Cardiopatia isquèmica amb angina estable, grau III i que pateix una depressió crònica en tractament. Fonamenta la modificació en el seu informe pericial mèdic i també en els informes que es troben als folis 76 a 79.

La pretensió s'ha d'estimar en part, en relació a que l'actora pateix Fibromiàlgia i Fatiga crònica en grau III, perquè així ho recull un informe de la Unitat de Fatiga Crònica de l'Hospital Clínic de Barcelona (folis 76 a 78), però s'ha de desestimar pel que fa a la resta de patologies perquè com ja ha posat de relleu aquesta Sala amb reiteració, la valoració de la prova correspon al Jutge d'instància i únicament es pot acceptar la modificació quan dels informes o proves mèdiques objectives es posi de relleu l'equivocació d'aquest de forma clara i contundent, però no es pot acceptar quan hi ha informes mèdics contradictoris.

TERCER.- En el segon motiu del recurs, també amb emparament correcte, ara en l'apartat c) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , la part recorrent denuncia que s'ha infringit l' article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social . La recurrent basa aquest motiu en que es troba incapacitada en grau absolut per a tot tipus de treball perquè pateix fatiga crònica i també fibromiàlgia, totes dues malalties amb grau sever, a les quals s'ha de sumar la resta de patologies que se li han reconegut.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social, aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997 , de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137 de la legislació anterior.

L'esmentat article defineix en l'apartat 5è la incapacitat permanent absoluta com la situació del treballador que es troba incapacitat per la realització de qualsevol tipus de treball. La situació d'incapacitat permanent absoluta no té relació directa amb la professió de l'actor, atès que en aquest supòsit el treballador està incapacitat per executar qualsevol treball retribuït en les mateixes condicions de rendiment, professionalitat i eficàcia que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball (sentències del Tribunal Suprem de 22 de setembre, 21 d'octubre i 7 de novembre de 1988, 9 i 17 de març, 13 de juny i 27 de juliol de 1989, i 23 i 27 de febrer i 14 de juny de 1990, entre d'altres).

Doncs bé, el motiu s'ha d'estimar perquè les lesions que pateix l'actora i que consten en el fet provat tercer, amb les modificacions acceptades, és evident que no només li impedeixen realitzar les tasques fonamentals de la seva professió habitual de treballadora de la llar, sinó que tenen prou entitat per anular totalment la seva capacitat laboral, impossibilitant-lo per a qualsevol tipus de treball, inclosos els de caràcter sedentari, senzill o poc fatigós amb un mínim de diligència, professionalitat i eficàcia, sobretot per la malaltia de fatiga crònica i la fibromiàlgia que pateix que l'impedeix, no tan sols realitzar mitjans o grans esforços, sinó també mantenir-se durant hores en una mateixa postura, com cal en qualsevol professió, encara que aquesta sigui de caràcter sedentari. Cal recordar que aquesta malaltia és altament incapacitant perquè produeix dolors musculars en tot el cos, cefalees, somni no reparador i que l'actora presenta un quadre de fatiga sever, perquè ha estat qualificat de grau III. A més, a aquesta malaltia, ja de per sí incapacitant, se li ha de sumar la fibromiàlgia, que també és severa, atès que un centre públic especialista en aquesta malaltia l'ha qualificat en aquest grau i la coxartrosis avançada, amb pròtesi total del maluc dret, artrosis generalitzada sobretot a la columna lumbar i a ambdues mans i espatlles amb limitació funcional marcada en aquests.

En aquest sentit cal recordar la jurisprudència del Tribunal Suprem -Sentència de data 24 de març de 1987, en la qual s'assenyala que cal tenir present que la realització d'un treball remunerat implica, no tan sols la possibilitat de desenvolupar-lo, sinó de fer-ho amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, i també "la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar -concretan las sentencias de 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 30 de septiembre, todas de 1986, entre las recientes-, que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones de trabajo normales aquéllas en las que resalten tales carencias, en cuanto es incuestionable que la persona en el ámbito empresarial ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables (sentencia de 30 de septiembre de 1986), desempeñados con la dignidad inherente a la persona".

QUART.- En el segon motiu del recurs es denuncia la infracció de l' article 115 de la Llei General de la Seguretat Social i s'afirma que les lesions de la demandant han de considerar-se com accident de treball perquè l'actora ha treballat durant 10 anys a la secció de medicina nuclear i 18 anys més a radioteràpia, exposada a petites dosis de radiació d'ones ionitzants de manera continuada durant tots aquests anys i també ha treballat a quiròfan on es feien fumigacions i els metges especialistes en aquestes patologies han descrit la relació causal entre aquestes i l'exposició a radiacions ionitzants ambientals o insecticides a la feina, per la qual cosa s'ha d'aplicar la presumpció que estableix l'art. 115.3 de la llei citada i afirma que es tracta d'una malaltia professional ocorreguda per causa exclusiva en la feina, que no es pot qualificar com a tal perquè no està inclosa en el llistat de malalties professionals, fet pel qual, en aplicació de l' article 115.2 de la LGSS , ha de ser qualificada d'accident de treball.

Pel resoldre la qüestió, cal tenir en compte que l'article citat defineix en el seu apartat primer, el que ha d'entendre's per accident de treball, en una redacció que té el seu origen en la primera Llei d'Accidents de Treball de l'any 1900 : "Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena", i en l'apartat segon estableix que "Tendrán la consideració de accidentes de trabajo.... e) "Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo" i f) "las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente".

Així mateix, l'apartat tercer de l'esmentat article estableix que "Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo".

El Tribunal Suprem en la seva sentencia de 27 octubre 1992 recorda, referint-se a l'accident de treball, que la doctrina «puede sintetizarse en la apodíctica conclusión de que ha de calificarse como accidente laboral aquel en que de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con que el nexo causante, indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima y remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, excepto cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación, cediendo únicamente la presunción ante la prueba cierta y convincente de la causa del suceso excluyente de la relación laboral, cuya carga se desplaza a quien niegue la consideración de accidente de trabajo, sin que se requiera que el trabajador acredite, no ya la realización de un esfuerzo físico de cierta entidad, sino ni siquiera la previa concurrencia del mismo".

Tenint en compte els criteris anteriorment exposats, s'haurà de resoldre el present recurs, en el que s'haurà d'esbrinar si, en el present cas, les patologies que pateix l'actora provenen del seu treball, ja sigui com a causa exclusiva, supòsit en el que es podrien incloure en l'apartat f) del nº 2 de l'article abans citat, o bé si han suposat un agreujament de lesions anteriors, subsumible en l'apartat f).

Doncs bé, examinant el relat fàctic de la sentència, la Sala està totalment d'acord amb la decisió del jutge d'instància, decisió que es sustenta sobre la manca total de prova sobre aquesta qüestió. En efecte, si revisem els fets provats es pot comprovar que res s'hi diu sobre la possible relació causa efecte entre les patologies de l'actora i la feina que ha realitzat com infermera i cal recordar que la part actora ha sol.licitat la modificació del relat fàctic de la sentència, només en relació amb les lesions que pateix, però no pas en cap altre extrem, per la qual cosa s'ha de concloure que no hi ha cap informe mèdic o de qualsevol altre tipus que avali la pretensió de la demandant. En l'únic informe en que es basa l'actora és en l'informe emès pel Servei de Medicina interna del Clínic en el qual el metge indica que "l'origen d'aquest problema multisimptomàtic pot ser professional per exposició a radiacions ionitzants ambientals i productes químics (insecticides) al lloc de treball". És a dir, en cap cas s'afirma que l'origen sigui professional, només que ho podria ser i és evident que les pretensions de les parts s'han d'acreditar i no basar- se en meres presumpcions o possibilitats. En conseqüència, el motiu ha de ser desestimat.

CINQUÈ.- Els raonaments precedents comporten l'estimació en part del recurs interposat per la treballadora demandant, i amb prèvia revocació en part de la sentència recorreguda, ha d'estimar-se en part la demanda declarant l'actora en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta per a tot treball, derivada de malaltia comú, amb dret a una pensió del 100% de la base reguladora de 1966,94 Euros (fet provat primer), amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics de 20 de juliol de 2.006, amb obligació de pagament de l'esmentada prestació a càrrec de l'Institut demandat.

VISTOS els preceptes legals citats, els que concorden i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de d'estimar i estimem en part el Recurs de Suplicació interposat per Doña. Mariana contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 9 de Barcelona, en data 26 de març de 2.007, que va recaure en les Actuacions 21/2007 , en virtut de demanda presentada per l'esmentada Sra. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERÍA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT i MUTUAL MIDAL CYCLOPS, en reclamació per Invalidesa Permanent Absoluta, derivada de malaltia comú i, per tant, hem de revocar i revoquem en part l'esmentada resolució declarant l'actora en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta per a tot treball amb dret a percebre la prestació corresponent en la quantia del 100% de la base reguladora mensual de 1966,94 Euros, amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics de 20 de juliol de 2.006, i, en conseqüència, condemnem l'Entitat Gestora a pagar a la demandant la prestació esmentada.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.