Sentencia Social Nº 84/2004, Audiencia Nacional, Rec 53/2004 de 27 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 8 de marzo de 2.004 se presentó demanda en materia de conflicto colectivo, promovida por los Srs. Letrados D. Manuel de la Rocha Rubí, actuando en nombre y representación de la Comisión Sindical de Empresa de Altadis S.A. y de la Federación Agroalimentaria de U.G.T. (F.T.A.-U.G.T.), D. Luis Zumalacárregui Pita, actuando en nombre y representación de la Federación Agroalimentaria de CC.OO., y D. Ceferino Maestu Barrio, actuando en nombre y representación de la Confederación de Trabajadores Independientes (C.T.I.), contra la empresa ALTADIS S.A..

SEGUNDO: Proveída tal demanda con fechas 8 y 13 de abril de 2.004 en el sentido de tenerla por interpuesta y registrada, se nombró Magistrado-Ponente y se señaló la audiencia del día 8 de junio de 2.004 para los actos de conciliación y juicio, con las advertencias legales.

TERCERO: En fecha 21 de mayo de 2.004 el Sr. Letrado D. Raúl Maíllo García, actuando en nombre y representación de la Confederación General del Trabajo (C.G.T.) solicitó que se tuviera por parte a dicho sindicato, la cual fue proveída en sentido afirmativo, y con sus efectos correspondientes, en igual día.

Con fecha 3 de junio siguiente la citada Confederación manifestó que ese tenerle por parte fuera entendido en el sentido de adherirse a los términos de la demanda, lo que se proveyó en sentido afirmativo en 7 de junio de 2.004

CUARTO: Con fecha 8 de junio de 2.004 se suspendieron los actos procesales convocados ante la petición de la parte actora de que se le concediera un plazo de cuatro días para ampliar la demanda frente a la empresa Compañía Integral de Distribución Logística S.A., a la que se accedió con las advertencias legales.

La ampliación de la demanda se verificó, por la C.G.T. en 9 de junio de 2.004 y por los sindicatos U.G.T., CC.OO. y C.T.I. en 11 de iguales mes y año, siendo admitida mediante providencia de 23 siguiente, la cual citó a las partes para los actos de conciliación y, en su caso, de juicio, para la audiencia del día 15 de octubre siguiente.

QUINTO: En la fecha acabada de señalar se celebraron los actos antedichos con el resultado que consta en el acta al efecto extendida, quedando las actuaciones vistas para sentencia.

El Sr. Letrado D. Esteban Ceca Magán actuó en dichos actos en representación y defensa de las empresas codemandadas.

A dichos actos, pese a constar notificado, no compareció la representación del sindicato CC.OO.

Previa dación de cuenta por el Magistrado-Ponente y deliberación de sus Magistrados, se formulan por esta Sala los siguientes

Hechos

PRIMERO: El presente conflicto colectivo, que tiene un ámbito territorial nacional por incluir a todos los centros de trabajo distribuidos por España de las empresas codemandadas, afecta a éstas, así como a la totalidad de las empleadas de una y otra, y tiene por objeto la interpretación de lo dispuesto en el artículo 57.5 del II Acuerdo Marco -con vigencia en 2.001, 2.002 y 2.003, y a la espera de ser sustituido por el III Acuerdo Marco, cuya suscripción se ha producido en 16 de septiembre de 2.004, sin que todavía conste registrado, ni inscrito, ni publicado en el B.O.E.- para el personal de Altadis S.A. y Logista S.A. -como en adelante se denominará, por así ser nombrada en muy diferentes documentos, incluso propios de ella, a la empresa codemandada Compañía Integral de Distribución Logística S.A.- suscrito en 4 de julio de 2.002.

SEGUNDO: En el artículo 14 del Convenio Colectivo de Tabacalera S.A. y su personal, para 1.985, relativo a la "medicina preventiva", se señaló que "la Compañía llevará a cabo gestiones con las instituciones Sanitarias Públicas a fin de que aquellas trabajadoras que así lo manifiesten, en todo caso fuera del horario de trabajo, se les realice un estudio ginecológico y de mamografía".

TERCERO: En el artículo 13.3, relativo a la "salud laboral", del Convenio Colectivo de Tabacalera S.A. y su personal, para 1.986, se señaló que "asimismo, al personal femenino que voluntariamente lo solicite se le realizará una exploración ginecológica para la detección precoz del cáncer, a través de la Asociación Española contra el Cáncer en sus respectivos centros provinciales".

CUARTO: 1- En el punto e) del artículo 19.4 del Convenio Colectivo de Tabacalera S.A. y su personal, para 1.989, también relativo a la "medicina preventiva", se reiteró la misma redacción contenida en el artículo 14 del Convenio Colectivo para 1.985.

2- En el punto e) del artículo 46 del Convenio Colectivo de Tabacalera y su personal, para 1.992 y 1.993, también relativo a la "medicina preventiva", se reiteró la misma redacción contenida en el artículo 14 del Convenio para 1.985 y en el artículo 19.4 del Convenio para 1.989.

QUINTO: El Convenio Colectivo de Tabacalera S.A. para 1.996 y 1.997 -publicado en el B.O.E. de 11 de diciembre de 1.996 mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de 22 de noviembre de dicho año- no contuvo ninguna regulación expresa en materia de promoción y vigilancia de la salud.

SEXTO: En 5 de junio de 1.997 la Subdirección de Prevención y Salud Laboral de Tabacalera S.A. emitió su Circular número 22, remitiéndola a todas las dependencias directas de dicha mercantil, por la que se comunicaba que desde el día 1 de junio siguiente las contingencias profesionales pasarían a estar cubiertas por la Mutua Fraternidad, adjuntando la relación de los "temas tratados" con ella, entre los que se encontraba, dentro de los "reconocimientos especiales", el atinente a "ginecológicos", en el que se especificaba que "se realizarán cada dos años, a toda la población femenina de Tabacalera S.A.", constando "el estudio ... de reconocimiento ginecológico, citología y ecografía", así como "mamografía cuando esté indicada por el ginecólogo y a las mujeres mayores de 45 años", señalando, finalmente, que "el Médico de Empresa de cada zona contactará con los responsables de área de la Mutua para coordinar dichos reconocimientos".

SÉPTIMO: 1- Entre los años 1.997 y 2.002 consta acreditado que, bien a través de una Mutua, bien mediante la utilización de entidades o servicios sanitarios distintos, se han realizado reconocimientos ginecológicos a empleadas.

2- En el Centro Industrial Tabaquero de Cádiz, Servicio de Salud Laboral, de Altadis S.A., existe una carta-modelo, individualizable, dirigible a las empleadas y para los años 2.000 y siguientes, en la que, con independencia de ciertas prevenciones que se les hacen en su párrafo segundo, se señala en el primero que, "en relación a los reconocimientos ginecológicos que se van a realizar en este Centro en los que está Ud. interesada, le comunico que para proceder a los mismos, deberá pasarse por el Servicio Médico, el próximo día --- a las --- horas".

OCTAVO: El Convenio Colectivo de Tabacalera S.A. para 1.998 -publicado en el B.O.E. de 24 de abril de 1.998 mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de 3 de los mismos mes y año- no contuvo ninguna regulación expresa en materia de promoción y vigilancia de la salud.

NOVENO: En el B.O.E. de 19 de octubre de 1.999 se publicó la resolución de 1 de iguales mes y año de la Dirección General de Trabajo por la que se ordenó la inscripción, registro y publicación del I Acuerdo Marco -con vigencia en 1.999 y 2.000- para el personal de Tabacalera S.A. -hoy Altadis S.A.- y Logista S.A. suscrito en 29 de julio anterior, del que interesa destacar a efectos de esta litis su artículo 69.5, sobre promoción y vigilancia de la salud, cuyo tenor literal es el siguiente: "los reconocimientos médicos específicos se complementarán con análisis clínicos y otras exploraciones que habitualmente se vienen realizando".

DÉCIMO: En la reunión informativa a la representación laboral del Comité de Seguridad y Salud, sobre el cambio de Mutua de Accidentes a Fremap, de 3 de mayo de 2.000, la Dirección de Prevención y Salud Laboral de Tabacalera S.A. comunicó que, a partir del día 1 de junio de 2.000, se cambiaría la protección desde la Mutua Fraternidad a la Mutua Fremap, siendo, entre otras, las "prestaciones a desarrollar por Fremap" las atinentes a la "vigilancia de la salud", con especificación dentro de ellas de los "reconocimientos ginecológicos".

UNDÉCIMO: En la reunión del día 5 de junio de 2.001 del Comité Nacional de Seguridad y Salud, acta número 44, en la que participaron, en resumen, las representaciones de Altadis S.A., Logista S.A., U.G.T., CC.OO., C.T.I. y el Servicio de Prevención, se trató, en el punto siete del orden del día, la cuestión relativa a la "realización de los reconocimientos ginecológicos", respecto del cual se hizo constar lo siguiente: "la representación laboral solicita que el reconocimiento ginecológico se efectúe con periodicidad anual, respondiendo el Servicio de Prevención que dicho reconocimiento, que tiene frecuencia bianual, no es necesario realizarlo con una periodicidad menor, debiendo, además, tener en cuenta la necesidad de tener una partida presupuestaria importante para poder llevarla a cabo".

DUODÉCIMO: 1- En la reunión del día 4 de diciembre de 2.001 de la Mesa Negociadora del II Acuerdo Marco del Grupo de Empresas formado por Altadis S.A. y Logista S.A., acta número 7, se señaló que "la representación laboral plantea que se incluya en el texto del Capítulo de Salud Laboral y Prevención de Riesgos del Acuerdo Marco las revisiones ginecológicas que se indican en el artículo 46.e( del Convenio Colectivo de Tabacalera de 1992/1993, respondiendo la empresarial que analizará este planteamiento de la laboral".

2- Tras analizar la representación laboral los textos entregados por la empresarial en 10 de diciembre de 2.001, la primera, entre otras manifestaciones, señaló, en la reunión de la citada Mesa del día 16 de enero de 2.002, acta número 10, su "conformidad con el contenido del capítulo relativo a Salud laboral y prevención de riesgos, si bien mantiene su posición respecto a la inclusión de las revisiones ginecológicas y prostáticas ...".

3- En la reunión del día 26 de febrero de 2.002 de la mencionada Mesa Negociadora, acta número 11, se hizo constar que "la representación empresarial indica, a preguntas de la laboral, que se está cuantificando el coste que supondría la realización anual a todo el personal de ambas empresas de reconocimientos ginecológicos y prostáticos, por lo que no puede pronunciarse en estos momentos al respecto".

DECIMOTERCERO: 1- Con ocasión de la publicación en el B.O.E. de 2 de febrero de 2.002 de la Orden TAS 192/2002, de 31 de 31 de enero, que entró en vigor al día siguiente de tal publicación con efectos retroactivos a 1 de enero de dicho año, la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social remitió a Fremap la resolución que consta al documento número 20 del ramo de prueba de la parte demandada.

2- Dicha resolución -de la que las empresas codemandadas infirieron que, a partir del día 1 de enero de 2.003, las Mutuas no podrían realizar gratuitamente reconocimientos sanitarios preventivos que estuvieran convencionalmente establecidos- fue posteriormente conocida por las mencionadas empresas codemandadas, las cuales durante los últimos años -al menos desde 1.995- han facilitado, sin coste económico alguno para ambas, los reconocimientos ginecológicos a sus empleadas -para ellas voluntario- por medio de la actuación de la Mutua con la que se cubrían los riesgos profesionales en cada momento, o de la actuación de la Asociación Española de Lucha contra el Cáncer, o de la actuación de otras instituciones, como las entidades sanitarias de distintas Administraciones Públicas.

DECIMOCUARTO: En el B.O.E. de 13 de agosto de 2.002 se publicó la resolución de 26 de julio de dicho año de la Dirección General de Trabajo por la que se ordenó la inscripción, registro y publicación del II Acuerdo Marco -con vigencia en 2.001, 2.002 y 2.003- para el personal de Altadis S.A. y Logista S.A. suscrito en 4 de julio anterior, del que interesa destacar a efectos de esta litis su artículo 57.5, sobre promoción y vigilancia de la salud, cuyo tenor literal no cambia respecto del existente en el I Acuerdo Marco.

DECIMOQUINTO: En el punto dos del orden del día de la reunión de 24 de octubre de 2.002 de la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Coordinación del Acuerdo Marco del Grupo de Empresas formado por Altadis S.A. y Logista S.A., acta número dos, se trató la cuestión relativa a la "no inclusión de lo dispuesto en el artículo 46 del Convenio Colectivo 1992/1993", alcanzándose un acuerdo entre las representaciones de dichas empresas y los sindicatos en tal Comisión representados -U.G.T., CC.OO. y C.T.I.- según el cual: "Ambas partes coinciden en que lo dispuesto en el artículo 46 del Convenio Colectivo 1992/1993 de Tabacalera S.A. permanece vigente, aun cuando no se ha incluido en el Acuerdo Marco suscrito el día 4 de julio de 2002.- En consecuencia, ambas partes acuerda(n) incluirlo en el próximo Acuerdo Marco o en los textos que lo sustituyan".

DECIMOSEXTO: En el punto cuatro, relativo a las "propuestas de la representación laboral en el Comité", de la reunión del día 19 de junio de 2.003, del Comité Nacional de Seguridad y Salud, acta número 52, se hizo constar, en el apartado referente a la "asistencia sanitaria", lo siguiente: "Toma la palabra la representación laboral para mostrar su disconformidad con la supresión de los reconocimientos ginecológicos, los cuales se venían realizando en los reconocimientos médicos periódicos.- Interviene el Servicio de Prevención para señalar que la realización de los citados reconocimientos es, conforme a la redacción dada por nuestra normativa convencional, un servicio que la Empresa gestionará con las empresas públicas para que a todas las trabajadoras que así lo manifiesten, y fuera del horario de trabajo, se les realice un estudio ginecológico".

DECIMOSÉPTIMO: En el punto dos del orden del día de la reunión de 22 de octubre de 2.003 de la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Coordinación del Acuerdo Marco del Grupo de Empresas formado por Altadis S.A. y Logista S.A., acta número seis, se trató, sin que se llegara a un acuerdo, la cuestión relativa a los "reconocimientos ginecológicos", sobre la que se verificaron las siguientes manifestaciones: "La representación laboral expone que las empresas Altadis y Logista han interrumpido la realización de las revisiones ginecológicas que venía haciendo a todas sus trabajadoras de forma habitual, motivo por el cual solicitan que se subsane esta situación y, en consecuencia, se comprometa a su realización, teniendo en cuenta que las Empresas habían aceptado en el Acuerdo Marco vigente que los reconocimientos específicos se complementarán con la realización de otras pruebas que habitualmente se vienen realizando.- La representación empresarial manifiesta que la obligación que tiene la empresa respecto a las revisiones ginecológicas, de acuerdo con lo pactado en el artículo 46 del Convenio Colectivo 1992/1993, vigente de conformidad con lo acordado en el Acta nº 2 de esta Comisión de Interpretación, Vigilancia y Coordinación, es la realización de gestiones ante las instituciones públicas sanitarias para que a aquellas trabajadoras que así lo deseen se les realice un estudio ginecológico y de mamografía, señalando que las gestiones realizadas han sido infructuosas porque actualmente todos los reconocimientos ginecológicos preventivos se están efectuando por el único ente con responsabilidad - el Sistema Nacional de Salud- y que son las distintas Administraciones Autónomas con competencia en materia de sanidad las encargadas de realizar los programas correspondientes para la prevención.- Esta representación finaliza su intervención señalando que, teniendo en cuenta la afirmación efectuada por la laboral en el sentido de que en un centro de trabajo se realiza este tipo de reconocimiento a través de la Asociación Española de la Lucha contra el Cáncer, va a analizar esta situación por si fuera factible extender esta posibilidad a otros centros de trabajo, si bien manifiesta que, en su opinión, en el supuesto de que ello no fuera realizable, ha cumplido la obligación pactada no siendo posible aceptar un nuevo compromiso, como ya se indicó durante la negociación del Acuerdo Marco vigente, como consecuencia de un cambio de la política sanitaria por el cual se ha establecido programas preventivos de salud en determinadas condiciones".

DECIMOCTAVO: Con ocasión del inicio de las negociaciones del III Acuerdo Marco para el personal de Altadis S.A. y Logista S.A., la representación laboral -sindicatos U.G.T., CC.OO. y C.T.I.- dio a la empresarial, entre otras, las propuestas relativas al capítulo XIV, sobre "salud laboral y prevención de riesgos", entre las cuales figuraba la siguiente: "incorporación de los aspectos recogidos en el Art. 46 de la Normativa de 1999 respecto a los reconocimientos ginecológicos (ratificada en Comisión Interpretativa) ...".

DECIMONOVENO: Sin que conste la inscripción, el registro y la publicación a fecha de la celebración del juicio oral en este proceso -15 de octubre de 2.004-, en 16 de septiembre de 2.004 se suscribió el III Acuerdo Marco -con vigencia para 2.004, 2.005 y 2.006- para el personal de Altadis S.A. y Logista S.A., del que interesa destacar a efectos de esta litis su artículo 58.6, sobre promoción y vigilancia de la salud, cuyo tenor literal no cambia respecto de los existentes en los I y II Acuerdos Marco.

VIGÉSIMO: 1- Los servicios sanitarios de las codemandadas, para la realización y seguimiento de las actividades de prevención, utilizan los formularios -para la confección de la historia clínico- laboral, así como en los protocolos médicos- que constan en los documentos números 10 y 11 del ramo de prueba de las partes codemandadas.

2- No se ha acreditado que en las empresas codemandadas existan puestos de trabajo que comporten el llamado "riesgo ginecológico".

VIGÉSIMO PRIMERO: Se han agotado las posibilidades obligadas de conciliación prejurisdiccional entre las partes.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido citados, directa o indirectamente, en los anteriores ordinales.

A tales hechos probados considera esta Sala que son aplicables los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: De acuerdo con lo previsto en el artículo 83.2 de la Ley Procesal Laboral de 7 de abril de 1.995, y sin perjuicio de los efectos propios de las sentencias dictadas en sede de conflicto colectivo a tenor de lo previsto en los artículos 151, siguientes y concordantes de la mencionada Ley, procede tener por desistido al sindicato CC.OO., al constar citado en forma y no comparecer en los actos de juicio.

SEGUNDO: En cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral de 7 de abril de 1.995, se hace constar que los anteriores hechos declarados probados son, además de producto de la totalidad de los medios probatorios actuados por las partes, fruto de las siguientes consideraciones.

El contenido del ordinal primero ha de calificarse de pacífico, al no haber existido contienda alguna al respecto entre las partes.

El del segundo deriva del documento número 9 del ramo de prueba de las partes codemandadas.

El del tercero lo hace del documento número 8 de igual ramo de prueba.

El punto 1 del cuarto ordinal se basa en el documento número 7 de la parte demandada; y el punto 2 de los documentos números 6 de las partes demandadas y 16 de las partes actoras.

El ordinal quinto se fundamenta en el documento número 5 del ramo de prueba de las partes codemandadas.

El sexto lo hace en el documento número 4 del ramo de prueba de las partes actoras.

Por lo que respecta al séptimo ordinal su base está, en cuanto a su punto 1, en los documentos 7, 8, 9, 11 y 12 del ramo de prueba de las partes actoras, y por lo que se refiere a su punto 2, en el número 10 de igual ramo.

En cuanto al octavo, deriva éste del documento número 8 del ramo de prueba de las partes codemandadas.

El ordinal noveno lo hace de los documentos números 1 del ramo de prueba de las partes actoras y 3 del de las demandadas.

El décimo ordinal se funda en el documento número 5 del ramo de prueba de las partes actoras.

El undécimo lo hace en igual ramo acabado de citar, en su documento número 6.

Por lo que se refiere al ordinal duodécimo, todo él se basa en documentos obrantes al ramo de prueba de las partes demandadas; y, respectivamente, su punto 1 en el documento 12, el 2 en el 13 y el 3 en el 14.

Los dos puntos en que se subdivide el ordinal decimotercero de los hechos declarados probados se basan en el documento número 20 del ramo de prueba de las partes codemandadas, así como, en lo que respecta a las apreciaciones que hace esta Sala en su punto 2 -las que figuran entre guiones-, su fundamento se encuentra, tanto en las alegaciones realizadas por la defensa letrada de dichas partes, cuanto en los documentos 21 a 25 de su ramo de prueba, siendo de destacar que, aunque las partes codemandantes "desconocieron" los numerados del 21 al 24, la Sala les concede credibilidad, máxime si tenemos en cuenta que no desconocieron el documento número 25, cuyo contenido, con ser distinto, se endereza a la misma finalidad probatoria y versa sobre aspectos fácticos iguales.

El decimocuarto ordinal de los hechos declarados probados se funda en los documentos números 2 de ambos ramos de de prueba.

Y el decimoquinto en los documentos números 15 de los dos ramos de prueba.

En cuanto al decimosexto, su basa se halla en el documento número 17 de los presentados por las partes codemandadas.

El decimoséptimo ordinal deriva de los documentos números 13 del ramo de prueba de las partes actoras y 16 del de las codemandadas.

El decimoctavo, del documento número 18 del ramo de prueba de las partes acabadas de mencionar.

Por lo que se refiere al ordinal decimonoveno, su base se encuentra en los documentos números 1 de los aportados por las partes codemandadas y 3 de los de las actoras.

El vigésimo, punto 1, se basa en los documentos que él mismo señala; su punto 2 fue indiscutido.

El vigésimo primero, además de no haber sido controvertido, deriva de los documentos número 5 de los aportados con la demanda y número 14 del ramo de prueba de las partes actoras.

El vigésimo segundo y último ordinal no es más que colofón de todos los anteriores.

TERCERO: La inicial demanda actúa una pretensión principal, consistente en que se declare la nulidad de la decisión empresarial de suprimir la realización de los reconocimientos ginecológicos - preventivos- de sus empleadas que, según la tesis actora, se venían realizando -bien que a través de la actuación de diferentes entidades sanitarias- hasta que, a inicios de 2.003, tomaron las mercantiles codemandadas tal medida supresora; así como una pretensión subsiguiente y consecuente con la anterior: que, fruto del éxito que solicita para la principal, se declare igualmente la obligación empresarial de realizar dichos reconocimientos a costa suya -de las empresas codemandadas- y con carácter bianual, todo lo cual lo entienden basado, además de en ciertos elementos probatorios de carácter documental que acreditarían la habitualidad en los últimos años de tales exploraciones y reconocimentos, en el artículo 57.5 del II Acuerdo Marco, para 2.001/03, para el personal del grupo de empresas que conforman las sociedades codemandadas.

Tal tesis actora es combatida por las mercantiles codemandadas sobre la base, esencialmente, de dos argumentos: a) que, además de dada la inexistencia de puestos de trabajo calificables de "riesgo ginecológico" en las empresas codemandadas, éstas nunca han tenido la obligación - directa o indirecta, y sea con sus servicios médicos o con los ajenos- de verificar a aquellas de sus empleadas que así lo manifestaran dichos reconocimientos, en tanto a lo único a lo que convencionalmente se habían comprometido -artículo 46 del Convenio Colectivo de Tabacalera S.A. para el bienio 1.992/93, sobre cuyas vigencia y aplicabilidad actual así se acordó en 24 de octubre de 2.002, así como textos convencionales de los últimos veinte años y manifestaciones habidas en las reuniones de distintos comités- era a gestionar que se realizaran ante las entidades sanitarias públicas que llevaran a cabo tales actos médicos, de manera tal que la empleada que estimara necesario pasar uno de dichos reconocimientos tuviera en las empresas codemandadas un mero apoyo informativo y gestor; y b) que, si bien durante bastantes años tales gestiones dieron como fruto la realización, sin coste alguno para las empresas -y para su antecesora, Tabacalera S.A.-, de dichos reconocimientos a través, sobre todo, de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales -en unas ocasiones, La Fraternidad, y en otras, Fremap- y de la Asociación Española de Lucha contra el Cáncer, lo cierto es que, a partir del inicio del año 2.003, a las primeras -las Mutuas- se les vetó definitivamente el hacerlos por la disposición transitoria quinta de la Orden TAS 192/2002, de 31 de 31 de enero -que entró en vigor al día siguiente de su publicación y con efectos retroactivos a 1 de enero de dicho año, aunque con un a modo de periodo transitorio a lo largo de todo el año 2.002-, y la segunda -la Asociación citada-, al efecto interpelada por las codemandadas, había comunicado que venía limitando en los últimos tiempos de forma gradual su actividad en tal terreno a la vista de la asunción -a salvo de escasos lugares y territorios- de tales reconocimientos preventivos, mediante campañas al efecto, por las diferentes Administraciones Públicas y por el Sistema Nacional de Salud, determinando ello que las empresas codemandadas, aun cuando han seguido en 2.003 y tiempos posteriores haciendo gestiones con tal finalidad, los resultados obtenidos han sido infructuosos por causas enteramente ajenas a ellas.

CUARTO: Para la estimación en su integridad de la demanda esta Sala ha seguido, bien que extrayendo conclusión harto distinta, el mismo método que usó la representación y defensa letrada de las partes codemandadas, ya que, en efecto y según lo alegado y probado por ambas partes, del iter de los acontecimientos cronológicos habidos en los casi últimos veinte años -desde 1.985, en concreto, a que llega la prueba aportada- lo que se infiere es que, lo que empezó siendo para Tabacalera S.A. -antecesora de una manera u otra de las actuales Altadis S.A. y Logista S.A.- una mera obligación empresarial de apoyo a sus empleadas, consistente en informar a las que de éstas así lo desearan y en facilitarles el acceso a reconocimientos ginecológicos a través de instituciones sanitarias públicas, de forma tal que la obligada actividad empresarial que inicialmente solo consistía en servir de correa de transmisión y de acercamiento entre las unas -las empleadas- y las otras -las instituciones-, terminó en la práctica por convertirse en una indiscriminada, generalizada y directa obligación empresarial de proporcionar a todas sus empleadas, bianualmente y para aquellas que así lo manifestaran, un reconocimiento ginecológico.

Tal conclusión -que lo es y actúa de forma independiente al momento en el que dejara de exitir Tabacalera S.A. y se inciara la respectiva andadura societaria de Altadis S.A. y de Logista S.A., por mor de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sea en su actual versión de 24 de marzo de 1.995, sea en la anterior de 10 de marzo de 1.980, dado que el fenómeno sucesorio interempresarial no ha sido negado que se produjera en su plenitud de efectos, siendo inoperante, en lo que aquí y ahora interesa, la forma mercantil que dicho fenómeno jurídico adoptara en cada caso- se extrae, como se dice, del propio iter de los acontecimientos, tanto en lo que se refiere a los diferentes textos convencionales habidos a lo largo del tiempo, cuanto en virtud de las propias manifestaciones de las partes en las distintas reuniones habidas en las que se ha tratado la temática que ahora nos ocupa, así como en atención a la repercusión que han tenido ciertos actos de terceros -retiradas o imposibilidad de seguir proporcionando gratuitamente reconocimientos ginecológicos preventivos- en la postura sostenida por las partes en litigio.

En efecto, si atendemos a lo que las partes han alegado y acreditado ante esta Sala y a lo que se ha declarado probado por ella, observaremos que se pueden diferenciar dos etapas bien distintas en el proceder empresarial a la hora de tratar la cuestión del contenido de su obligación relativa a los reconocimientos ginecológicos de sus empleadas, obligación que, en realidad, no ha sido negada ontológicamente por las codemandadas, sino, como ya se ha dicho, es negada en su contenido obligacional, el cual lo rebajan y lo relegan a una mera actividad de acercamiento, de facilitación y de gestión de intereses ajenos -los de sus empleadas- a satisfacer por terceras personas -las instituciones sanitarias-.

Y así, mientras que hasta incluso en la reunión de la Mesa Negociadora del II Acuerdo Marco celebrada en 26 de febrero de 2.002 la postura empresarial siempre dejó mucho más que entrever que asumía plenamente y como propia -aunque realizada mediante la actuación de terceros (Mutua y/o Asociación Española de Lucha contra el Cáncer), y sin que, por tanto, tuviera coste económico para ella- la obligación completa de ofrecer y satisfacer a sus empleadas tales reconocimientos bianualmente, a partir de las fechas de 2.003 en que detectó que ni la Mutua correspondiente -en virtud de la disposición transitoria quinta de la Orden TAS 192/2002, de 31 de enero-, ni la citada Asociación -dado que se retiraba de hacerlos, al ser las Administraciones Públicas las que entraban en tal terreno preventivo- los empezaban a no llevar a cabo y no los proporcionarían en el futuro, cambió tal postura y "se refugió", por así decirlo, en el texto literal del artículo 46 del texto convencional de 1.992/93 -que había sido tenido y acordado por ambas partes como aplicable y vigente en la reunión del día 24 de octubre de 2.002 de la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Coordinación del Acuerdo Marco-, pasando a afirmar que, si bien reconocía tener obligación para con sus empleadas referente a los reconocimientos ginecológicos, tal obligación tenía desde siempre un mero contenido de gestión, facilitación y acercamiento, pero no de hacerlos -por sí misma o por tercero encargado para ello-, y menos de costearlos, como así se colige de las manifestaciones que hizo en la reunión del día 19 de junio de 2.003 del Comité Nacional de Seguridad y Salud y en las más contundentes, amplias y argumentadas de la reunión del día 22 de octubre de 2.003 de la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Coordinación del Acuerdo Marco, reuniones ambas en las que, como puede verse, la representación empresarial mudó por completo su postura y actitud respecto de las que mantuvo en otras reuniones anteriores, como las de 3 de mayo de 2.000 del Comité de Seguridad y Salud, de 5 de junio de 2.001 del Comité Nacional de Seguridad y Salud, de 4 de diciembre de 2.001 de la Mesa Negociadora del II Acuerdo Marco, e incluso en la ya aludida de 26 de febrero de 2.002, en todas las cuales la representación empresarial reconocía "de facto" y en virtud de sus propias manifestaciones su obligación completa respecto de los reconocimientos sanitarios litigiosos.

Y es que, en realidad lo que se colige de los datos acreditados en las actuaciones es que, mientras que los reconocimientos ginecológicos carecieron de coste alguno para la empresarial demandada, ésta no solo los gestionó, acercando a empleadas y entidades sanitarias y facilitando a las primeras el acceso a las segundas, sino que los incorporó como una más de sus obligaciones empresariales -a este respecto es muy ilustrativa la carta-modelo a que se refiere el punto 2 del ordinal séptimo de los hechos declarados probados-, hasta el punto de entrar dentro de los "temas tratados" con la nueva Mutua -La Fraternidad- con la que se acordaba la protección -ordinal sexto de los hechos probados- y de las "prestaciones a desarrollar por Fremap" con motivo de un nuevo cambio de Mutua -ordinal décimo de los hechos probados-.

Es más, tenía la empresarial tan claro que tales reconocimientos ginecológicos constituían ya una obligación propia satisfacible a mera petición bianual de sus empleadas, que, cuando en la reunión de 5 de junio de 2.001 del Comité Nacional de Seguridad y Salud la representación laboral solicitó que se pasara a una periodicidad anual, el Servicio de Prevención manifestó literal y taxativamente lo siguiente: "... que dicho reconocimiento, que tiene frecuencia bianual, no es necesario realizarlo con una periodicidad menor, debiendo, además, tener en cuenta la necesidad de tener una partida presupuestaria importante para poder llevarla a cabo", de donde se infiere con indudable, plena y absoluta nitidez que el óbice no estaba en el cumplimiento en sí mismo de la obligación empresarial, sino en el coste económico que supondría bajar de una periodicidad bianual, que expresamente reconocía que existía, a una de carácter anual, conclusión que es avalada y fortalecida por el hecho de que, en la reunión de 26 de febrero de 2.002 de la Mesa Negociadora del II Acuerdo Marco, a pregunta realizada por la representación social, contestara la empresarial que "... se está cuantificando el coste que supondría la realización anual a todo el personal de ambas empresas de reconocimientos ginecológicos y prostáticos, por lo que no puede pronunciarse en estos momentos ...".

No empece en absoluto a las anteriores consideraciones y conclusión el hecho de que el II Acuerdo Marco -como tampoco el anterior I- no recogiera el tenor del artículo 46 del Convenio Colectivo para 1.992/93 -como no lo hace tampoco el III Acuerdo Marco, a pesar de haber sido pactado en 24 de octubre de 2.002 que así se hiciera-, pues, en cualquier caso, tal precepto convencional lo entienden ambas partes -empresarial y sindical- como vigente y, por tanto, incluido o no en tales Acuerdos Marco, plenamente aplicable. Como tampoco lo empece el hecho de que la representación sindical, a pesar de su insistencia en convertir en norma incluida en el Acuerdo Marco lo que ya era, tanto un precepto convencional -el 46 citado- vigente y aplicable, cuanto una obligación empresarial directa producto de la práctica generalizada y constantemente observada durante casi dos décadas, diera, en la reunión de la Mesa Negociadora del II Acuerdo Marco de fecha 16 de enero de 2.002, por bueno y de su conformidad el texto del capítulo correspondiente a la salud laboral y la prevención de riesgos, pues lo hizo con expresa reserva de su reiterado interés en mantener su postura respecto a la inclusión en tal tipo de Acuerdos de las revisiones ginecológicas.

QUINTO: En definitiva, que una de las "... exploraciones que habitualmente se vienen realizando ...", como reza el artículo 57.5 del II Acuerdo Marco para el personal laboral del Grupo de Empresas que forman Altadis S.A. y la Compañía Integral de Distribución Logística S.A., es, precisamente, el reconocimiento ginecológico preventivo, bianual y realizable a mera solicitud de cualquiera de sus trabajadoras, pudiendo ser llevado a cabo -lo que es otra cuestión distinta-, bien con los medios sanitarios propios de tales mercantiles, bien con aquellos otros, públicos o privados, que ponga a disposición de dichas empleadas, corriendo en cualquier caso con el posible coste económico que tengan, de donde solo cabe deducir que tales exploraciones sanitarias se incardinan directa e inmediatamente en tal precepto 57.5 convencional y constituyen una obligación -artículos 3 y 83 y concordantes del citado Estatuto de 1.995- de las citadas empresas, implicando ello la completa e íntegra estimación de la demanda.

Vistos los preceptos mencionados y los demás de general aplicación,

Fallo

1- Que se tiene por desistida, sin perjuicio de los efectos colectivos que le son propios "ex lege" a esta sentencia, a la Federación Agroalimentaria de CC.OO.

2- Que debemos estimar y estimamos íntegramente la demanda de conflicto colectivo instada por la Comisión Sindical de Empresa de Altadis S.A., la Federación Agroalimentaria de U.G.T. (F.T.A./U.G.T.), la Confederación de Trabajadores Independientes (C.T.I.) y la Confederación General del Trabajo (C.G.T.), contra las empresas Altadis S.A. y Compañía Integral de Distribución Logística S.A. y, en su consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad de la decisión de dichas mercantiles codemandadas consistente en suprimir la realización de revisiones ginecológicas, declarando igualmente la obligación de las citadas sociedades de realizarlas, respecto de todas sus trabajadoras que así lo solicitaren, a costa de las reiteradas mercantiles y con carácter bianual, declaraciones todas ellas en las que expresamente condenamos a Altadis S.A. y a la Compañía Integral de Distribución Logística S.A., las cuales estarán y pasarán por lo aquí declarado cumpliéndolo en sus justos límites.

3- Llévese testimonio de esta sentencia a los autos principales e incorpórese su original al Libro de Sentencias de esta Sala.

4- Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles de que contra ella pueden interponer recurso de casación ordinaria ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el cual podrá anunciarse ante esta Sala de la Audiencia Nacional en el plazo de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado o mediante escrito presentado al efecto.

Adviértase igualmente a la parte que recurra esta sentencia de que, al tiempo de personarse ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, si no goza del beneficio de justicia gratuita a que se refiere la Ley de Asistencia Gratuita de 10 de enero de 1.996, deberá acreditar haber hecho el depósito de trescientos euros y cincuenta y un céntimos (300Ž51 euros), previsto en el artículo 227 de la Ley Procesal Laboral de 27 de abril de 1.995, en la cuenta corriente que, bajo el número 2410, tiene abierta dicha Sala del Tribunal Supremo en la Oficina de la calle Barquillo, número 49, de 28.004- Madrid, del Banco Español de Crédito.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.