Sentencia Social Nº 84/2010, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 83/2010 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00084/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO SOCIAL

N.I.G: 26089 44 4 2009 0300477, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000083 /2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: I.N.S.S., T.G.S.S. T.G.S.S.

Recurrido/s: Horacio .

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de LOGROÑO de DEMANDA 0000462 /2009

Sent. Nº 84-2010

Rec. 83/2010

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma.Sra.Dª. Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a nueve de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 83/2010 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 17 DE JUNIO DE 2009 y siendo recurrido Horacio asistido del Ldo. D. Pedro José Ezquerro Sánchez, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Horacio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 17 DE JUNIO DE 2009 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.- Que el demandante, nacido el 1 de enero de 1940 con D.N.I. nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM001 , por consecuencia de los trabajos prestados como OFICIAL CONSTRUCCIÓN para la empresa CONSTRUCCIONES IBAÑEZ, S.C.

SEGUNDO.- Que la parte actora padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Cuadro clínico residual:

- Cervicoartrosis. Protusión C5-C6. Uncoartrosis.

- Espondiloartrosis. Sd. Facetario. Profusiones subligamentosas.

- Hernia discal L5-S1.

- Radiculopatía motora L5 derecha y Sensitiva izquierda en S1.

Limitaciones orgánicas y funcionales:

Las limitaciones funcionales vienen determinadas por los procesos de base que padece el actor y que afectan a la columna lumbar, y que le impiden el desarrollo de actividades que impliquen sobrecarga de columna lumbar, como son la bipedestación mantenida, en mantenimiento de posturas forzadas con el caquis lumbar y el manejo, carga y transporte de pesos, ya que cada segmento funcional de la columna, está sometida a fuerzas de comprensión, la contracción muscular que se inicia con los movimientos y la tensión que se ejerce para mantener una determinada postura, supone una fuerza de comprensión, que en circunstancias normales recae sobre el interior del disco intervertebral a la altura del núcleo pulposo y anillo fibroso. Las propiedades elásticas del disco permiten proteger la columna de estas fuerzas, el efecto es parecido a un amortiguador, pero cuando el disco está degenerado este efecto desaparece. La sobrecarga varía con las posiciones, en posición decúbito (tumbado), la presión equivale a unos 25 kg, con la bipedestación aumenta 4 veces esta carga y en anteroflexión aumenta 4 veces esta carga y en anteroflexión aumenta hasta 250 kg, es lógico que la presión aumenta más todavía.

Por el proceso degenerativo de la columna cervical, las limitaciones son para actividades que requieran asimismo el manejo, carga y transporte de pesos, así como aquellas que requieran esfuerzo con las extremidades superiores ya que el segmento cervical es el único móvil de la columna y se encarga de sujetar la cabeza en la posición más adecuada que precisa el individuo de forma segura. A su vez tiene la función de ser estuche para la médula y el bulbo. Las vértebras afectadas son las que se encargan principalmente de la flexo-extensión y las lateralizaciones. El peso a soportar por la columna cervical es mayor por delante que por detrás, y por eso se establece una incurvación, la lordosis fisiológica que favorece el mantenimiento de la posición, es por lo que cuando esta incurvación está rectificada, como en el caso que nos ocupa, se modifican las líneas de carga y se orgina una sobrecarga ni fisiológica.

Por el déficit de memoria de retensión están limitadas las actividades de aprendizaje.

TERCERO.- La Entidad Gestora, por Resolución de fecha 18 de noviembre de 2008, declaró que la parte demandante no se encontraba afecto/a de Incapacidad Permanente en grado alguno. Contra la misma, interpuso la parte actora Reclamación previa en fecha 23 de diciembre de 2008, que fue desestimada por Resolución de fecha 14 de enero de 2009.

CUARTO.- Que la Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 822,74 euros, siendo la fecha del hecho causante de 5 de agosto de 2008 y la fecha de efectos económicos de 18 de noviembre de 2008.

QUINTO.- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.

FALLO.- Que estimando la demanda, promovida por D/Dª. Horacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con origen de enfermedad común; y en consecuencia debo de condenar y condeno a los Organismos demandados a estar y pasar por la citada declaración y abonar a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 822,74 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 18 de noviembre de 2008, descontándose las cantidades percibidas en los periodos de incapacidad temporal así como de prestación de servicios o percepción de subsidios compensatoria de los salarios.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada en la instancia, y que se dicte nueva resolución por la que se desestime íntegramente la demanda, y subsidiariamente por la que se reconozca al actor la Incapacidad Permanente Total con derecho a percibir el 50% de su base reguladora; articulando el recurso en tres motivos; el primero, dirigido a la revisión del hecho probado segundo de la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el apartado b) del Art. 191 de la LPL ; el segundo, a examinar el derecho aplicado en la Sentencia, denunciando la infracción del 137 nº 1, letra b), y 4 del TR de la LGSS, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 191 del citado texto legal; y el tercero, con fundamento en el mismo precepto legal, para denunciar la infracción del Art. 139 p.5 en relación con el Art. 140 p.2 apartado b) del TR de la LGSS, aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio , modificado por la Ley 40/2007 de diciembre .

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado segundo, y su redacción en los siguientes términos:

'SEGUNDO.- Que la parte actora padece las siguientes dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales:

Cuadro clínico residual:

Lumbociatalgia izquierda y cervicalgia con objetivación de hernia discal L5-S1. Estenosis foraminal bilateral y protusión C5-C6.

Limitaciones orgánicas y funcionales:

Actualmente limitado para desarrollar actividades que precisen intensa moderada mantenida sobrecarga de columna lumbar.'

Alega al respecto, que la nueva redacción que se pretende se funda en el Informe de Valoración Médica emitido por la Dra. Juliana en fecha 19 de septiembre de 2008, en el apartado conclusiones (folios 54-55); a lo que añade que las modificaciones que se pretenden son trascendentes para el fallo, como razonara en los siguientes motivos del recurso.

Como ha venido recordando esta Sala en numerosas de sus sentencias, 'para que proceda la revisión fáctica que autoriza el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral han de concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se funde en prueba pericial o en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas. 2) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que acudir a conjeturas o complejas argumentaciones. 3) Que el dato que el documento o la pericia acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. 4 ) Que la revisión pretendida tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, salvo que la modificación sea necesaria para evitar la insuficiencia de hechos probados en la sentencia, que acarrearía la nulidad de la misma, o para establecer adecuadamente el supuesto fáctico a efectos de casación unificadora, en la que ya no cabe la revisión de los hechos'.

Y desde la óptica de la Jurisprudencia expuesta es evidente que el motivo analizado no puede tener acogida, pues el hecho probado que se pretende modificar, en el que se contiene el cuadro cínico y limitaciones orgánicas que presenta la actora, se deduce del informe pericial médico emitido por la Dra. Adelina , obrante en el ramo de prueba de la actora,(folios 81 a 85) y ratificado en el juicio oral, al que el Juzgador de instancia hace expresa referencia, en el fundamento de derecho primero de la Sentencia, al valorar la totalidad de la prueba practicada obrante en autos, y por lo tanto el informe de valoración médica que se contiene como prueba documental dentro del expediente administrativo remido al Juzgado como el resto de los informes médicos obrantes en Autos; informe el aportado por la actora, que contempla como fuentes los informes emitidos a su vez por los facultativos de la Sanidad pública que cita, y entre ellos el Dictamen del EVI en el que se fundamenta la pretendida modificación solicitada por la parte recurrente; a lo que debe sumarse, que tanto el cuadro clínico residual como las limitaciones orgánicas y funcionales padecidas por el actor, se recogen asimismo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia con el carácter de afirmaciones fácticas y valor de hechos probados sin que la parte recurrente haya solicitado su supresión; debiéndose concluir finalmente que no ha existido error alguno en la valoración efectuada por el Juzgador al otorgar prevalencia al informe de la Dra. Adelina sobre el emitido por el EVI, y que el cuadro cínico y las limitaciones orgánicas y funcionales recogidas en el hecho probado segundo y en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia son el resultado de aquel, por lo que el motivo analizado debe ser desestimado.

TERCERO.- Bajo el amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la LPL y como segundo de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción del Art. 137 nº 1, letra b), y 4 del TR de la LGSS, alegando como fundamento del mismo, que en el caso examinado conviene tenerse presente que el actor cuenta con 69 años de edad, y carece de cotizaciones par jubilarse, ya que tan solo acredita 4.410 días cotizados incluidas las pagas extraordinarias (folio 58 de las actuaciones), y que dada su avanzada edad, los padecimientos que se recogen en el primero de los motivos del recurso son todos ellos de carácter degenerativo y propios de su avanzada edad, padecimientos que no le impidieron causar alta en el régimen general y que ahora no pueden servir para declararlo afecto a una incapacidad permanente.

Para la resolución del motivo debemos partir de la legislación existente y de la Jurisprudencia que la interpreta al respecto.

El actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y también ha venido repitiendo esta, que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

La aplicación de esta Doctrina Jurisprudencial al caso examinado, partiendo del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con igual valor constan en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia recurrida, cuya supresión, recordemos no fue interesada lleva a la desestimación del concreto motivo del recurso; y ello es así, teniéndose en cuenta el cuadro clínico y dolencias padecidas por el actor y las limitaciones para actividades que impliquen una sobrecarga de columna lumbar como el manejo, carga y transporte de pesos, bipedestación prolongada y mantenimiento de posturas forzadas con el raquis, así como aquellas que requieran esfuerzo con las extremidades superiores; puestas en relación con los requerimientos propios de su profesión habitual de oficial construcción, ello en síntesis, remitiéndonos en lo no expuesto al contenido del hecho probado segundo y del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida para evitar reiteraciones, lo que le hace tributario de la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida en la Sentencia recurrida en la que no se ha producido la vulneración de los preceptos denunciada.

Y en respuesta a las alegaciones concretas realizadas por la parte recurrente, recogidas al comienzo del presente fundamento, tenemos que decir, que se sitúan fuera del concreto debate susceptible de mantenerse en el motivo del recurso; que no existe un hecho probado que sustente los efectos jurídicos que se pretenden, no siendo momento procesal el actual para valorar los días cotizados en relación a la edad del actor, cuando ni tan siquiera se recoge el contenido del documento que cita, en el relato fáctico de la sentencia, siendo insuficiente el dato relativo a la edad del actor para extraer las conclusiones que se pretenden.

Por todo lo expuesto debemos confirmar la sentencia recurrida con desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción del Art. 139 p.5 en relación con el Art. 140 p.2, apartado b) del TR de la LGSS, modificado por al Ley 40/2007 de diciembre , alegando al respecto, que de estimarse la incapacidad permanente total, en virtud del contenido de dichos preceptos y dada la edad del trabajador, nacido el 1 de enero de 1940 (69 años) y que carece de cotizaciones para jubilarse, ya que tiene acreditados 4.410 días cotizados incluidas las pagas extraordinarias (folio 58), el porcentaje a aplicar a la base reguladora asciende al 50%.

Y el motivo examinado no puede prosperar por tratarse de una cuestión nueva planteada en el recurso de suplicación, cuestión que debió ser planteada y objeto de debate en la instancia, sin que la Sala pueda entrar a resolverla, sin quiebra del principio de interdicción de la indefensión que rige en todo procedimiento.

QUINTO.- Sin pronunciamiento en costas, conforme a lo dispuesto en el Art. 233-1 del TR de la LPL .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la Letrada Sra. Corzana Calvo, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada el 17 de junio de 2009, por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , en autos nº 462/09, seguidos en virtud de demanda formulada por D. Horacio representado por el Letrado Sr. Ezquerro Sanchez, contra las entidades recurrentes, en materia de Incapacidad Permanente Total, DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0083-10 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma doy fe.