Encabezamiento
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C/ San Vicente de Paúl nº 1 (edificio Casa Blanca) 44002 TERUEL
Tfno:978 64 75 60
Fax:978 64 75 64
Equipo/usuario: mbr
NIG:44216 44 4 2018 0000042
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000035 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Miguel
ABOGADO/A:VERONICA GAMEZ GAIRIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:COBRA SERVICIOS AUXILIARES SA, MONTAJES ELECTRICOS GARCIA SL
ABOGADO/A:, JORGE GARCÍA SESMA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
PROCEDIMIENTO DESPIDO 35/2018
SENTENCIA N° - 84/2018
En Teruel a 14 de mayo de 2018.
DOÑA ELENA ALCALDE VENEGAS, Magistrado-Juez delJuzgado de lo Social nº 1 de Teruel, ha visto los presentes autos dePROCEDIMIENTO Nº 35/2018, seguido entre partes, de una como actorD. Miguel representado por la letrada Dª. Verónica Gámez Gairín y de otra como demandadas, la empresaCOBRA SERVICIOS AUXILIARES S.Arepresentada por la letrada Dª. Leticia Bejarano Rúa y la empresaMONTAJES ELÉCTRICOS GARCÍA S.Lrepresentada por el letrado D. Jorge García Sesma, sobreDESPIDO.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 1 de febrero de 2018 tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó oportunos, suplicó se dictara sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma'dicte en su día sentencia estimando íntegramente la presente demanda, por la que se declare la improcedencia del despido, respondiendo de las consecuencias del despido las codemandadas sin perjuicio de lo por la que se fije en conclusiones definitivas'.
SEGUNDO.-Tras la debida subsanación de la demanda, se admitió a trámite la misma y tras las vicisitudes que constan en el procedimiento, finalmente se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 11 de abril de 2018.
Abierto el acto de juicio, la parte actora se artífica en la demanda. Las partes demandadas se opusieron, alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en la grabación y que se dan por reproducidos.
Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, consistentes en la documental; tras la formulación de conclusiones, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del expediente se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El demandante D. Miguel con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios en la empresa COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A desde el 3 de febrero de 2014 con categoría profesional de 'instalador' 'soldador' grupo profesional 4º. El salario bruto diario que venía cobrando el trabajador ascendía a 1.341,29 euros con inclusión de prorrata de pagas extras (44,71 euros), siendo el salario regulador a efectos de indemnización por despido 56,82 euros con inclusión de prorrata de pagas extra. (Contrato de trabajo: doc. 2 de actor y 6 de COBRA; recibos salariales: doc.1 de actor y nóminas: doc. 7 de COBRA; convenio Colectivo de la Siderometalúrgica de Teruel: BOP de Teruel de 26 de diciembre de 2017).
SEGUNDO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado representación legal ni sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido).
TERCERO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Siderometalúrgica de Teruel, resolución de 22 de noviembre de 2017 del director del servicio provincial de economía, industria y empleo por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Teruel para los años 2017, 2018 y 2019. (BOP de Teruel de 26 de diciembre de 2017: ámbito de aplicación; falta de vigencia de Convenio Colectivo de Cobra).
CUARTO.-En fecha 20 de enero de 2014 se comunicó por ENDESA S.A la adjudicación de los servicios de telegestión y operaciones reguladas en el Área de Alcañiz (A1) de la División de Aragón a ejecutar para Endesa Distribución S.L durante el periodo enero 2014-octubre de 2016. Se indica que la ejecución de los trabajos en la nueva área se iniciarán el 1 de febrero de 2014 y finalizarán el 31 de octubre de 2016. En fecha 7 de febrero de 2016 se comunica que dado que Endesa estaba inmersa en la campaña masiva de la actividad de sustitución de contadores, se prorroga los contratos vigentes en las mismas condiciones técnicas y económicas hasta la finalización de dicha campaña, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2017. (Comunicación de adjudicación y Comunicación prórroga: docs. 4 y 5v de COBRA)
QUINTO.-El trabajador suscribió con la empresa COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A un contrato de duración determinada en fecha 3 de febrero de 2914 hasta fin de obra para prestar servicios como 'instalador' en el centro de trabajo CM Capuchinos 12 de Alcañiz ( Teruel), a tiempo completo, 40 horas semanales, con una retribución total según Convenio. El objeto del contrato consistía en: 'prestación de servicios de telegestión y operaciones reguladas (nuevos suministros) en el área de Alcañiz (A1), de la División de Aragón que COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A como subcontratista de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A ejecuta para ENDESA DISTRIBUCION S.K, según adjudicación correspondiente a la licitación REF 8300008391 de fecha 201/01/2014'.(Contrato de trabajo de duración determinada: doc. 2 de actor y 6 de).
SEXTO.-En fecha 15 de diciembre de 2017 se remitió al trabajador Sr. Miguel , carta de Despido por causas objetivas (productivas) con efectos el 31 de diciembre de 2017 con el siguiente tenor literal:
(Carta de despido: doc. 2 acompañado a la demanda y doc. 1 de COBRA).
SÉPTIMO.-En fecha 15 de diciembre de 2017, COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A transfirió al Sr. Miguel la cantidad indemnizatoria determinada en la carta de despido de 3.708,57 euros. (Carta de despido: doc. 2 acompañado a la demanda y doc. 1 de COBRA; documento de saldo y finiquito y recibo de transferencia: doc. 3 de COBRA).
OCTAVO.-En fecha 1 de noviembre de 2016 la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS GARCÍA S.L suscribió con ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L un contrato Marco de multiservicios MT-BT debido a que la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS GARCÍA S.L resultó adjudicataria de los servicios de mantenimiento y ejecución de obra nueva en redes de distribución Mt-Bt de ENDESA. El objeto del contrato era el mantenimiento y ejecución de obra nueva en redes de distribución Mt-Bt; instalación y mantenimiento de Concentradores; servicios de Telecontrol; servicios de medida: operaciones reguladas y pequeñas cometidas en BT, siendo el área de ejecución: Aragón Sur. En concreto las obras y servicios se determinan en la claúsula tercera, pág. 7 y 8 del Contrato Marco, que se dan por reproducidas. Tal contrato tenía una duración desde 1 de noviembre de 2016 al 31 de octubre de 2019. (Contrato-Marco: doc. 1 de MONTAJES).
NOVENO.-En fecha 8 de noviembre de 2016 la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS GARCÍA S.L alquiló una nave industrial sita en Calatayud en el Polígono Industrial La Charluca s/n, Complejo Aragón, fase 1, nave 4 para dedicarlo a almacén taller eléctrico y componentes eléctricos. (Contrato de arrendamiento: Doc. 5 de MONTAJES).
En fecha 24 de noviembre de 2016 la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS GARCÍA S.L alquiló una nave industrial sita en el Polígono La Paz Calle I, cinco de Teruel, para dedicarlo a oficinas y almacén de material eléctrico. (Contrato de arrendamiento: Doc. 3 de MONTAJES).
En fecha 1 de diciembre de 2016 la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS GARCÍA S.L alquiló una nave industrial sita Soria, en el Polígono industrial Las Casas, calle D, parcela 47, destinada a taller-almacén de reparaciones eléctricas. (Contrato de arrendamiento: Doc. 4 de MONTAJES).
En fecha 1 de enero de 2017 la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS GARCÍA S.L alquiló una nave industrial sita en el nº 38 del Polígono La estación de Alcañiz (Teruel) para dedicarlo a la actividad de oficina, taller, aparcamiento de vehículos y almacén de material eléctrico. En fecha 22 de diciembre de 2016 se comunicó la apertura de actividad en el centro de trabajo en el polígono de la Estación 38 de Alcañiz. (Contrato de arrendamiento: Doc. 2 de MONTAJES; Alta del Centro: doc. 6 de MONTAJES).
DÉCIMO.-La empresa MONTAJES ELÉCTRICOS GARCÍA S.L ha contratado para el centro de Alcañiz en el polígono de la Estación 38 de Alcañiz, trabajadores desde diciembre de 2016 para sus distintos centros de trabajos, siendo los últimos contratados el 2 de enero de 2018: D. Eleuterio y D. Eulalio . (Informe de vida laboral e informes de trabajadores en Alta: doc. 8 de MONTAJES; contratos de trabajo y comunicaciones al SEPE: doc. 9 a 19).
Con D. Eleuterio y D. Eulalio se suscribieron contratos de duración determinada para prestar servicios como 'electricista' en el centro de trabajo del Polígono La paz nº 5 de Teruel. (Contratos de trabajo: Docs. 20 y 21 de MONTAJES).
UNDÉCIMO.-La empresa MONTAJES ELÉCTRICOS GARCÍA S.L ha realizado distintas inversiones económicas para poder prestar los servicios suscritos con ENDESA DISTRIBUCIÓN S.L ya fuera para herramientas, equipos, vehículos, o materiales informáticos. (Relación de inversiones; facturas de comparas de vehículos, compras informáticas, equipos de medidas, herramientas, contratos leasing: docs. 23 a 88 de MONTAJES).
DECIMOSEGUNDO.-Se ha agotado la preceptiva vía previa al haberse presentado papeleta de conciliación por la actora contra las demandadas en fecha 22 de enero de 2018, celebrándose el acto en fecha 29 de enero de 2018 con el resultado de 'sin avenencia' respecto de COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A y con el resultado de 'intentado sin efecto' por incomparecencia de la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS GARCÍA S.L, estando citada en debida forma. (Papeleta y acta de conciliación: doc. 1 y 3 acompañados a la demanda).
Fundamentos
PRIMERO.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-
Los hechos declarados probados resultan acreditados por la valoración de la prueba practicada en acto de juicio conforme a las reglas de la sana crítica, en concreto de la documental aportada por las distintas partes, que no han sido impugnadas, conforme se ha ido recogiendo en cada hecho declarado probado.
El hecho probado primero en cuanto a la antigüedad y categoría profesional no son discutidas si bien resulta igualmente de las nóminas y del contrato suscrito. El salario bruto sí que es controvertido. Ciertamente el actor al cobrar en base al Convenio de COBRA, sus salario bruto diario ascendía a 1.341,29 euros (44,71 euros) atendiendo a las últimas 12 nóminas aportadas por la demandada COBRA (doc. 7) debido a ser un salario variable. Sin embargo, como posteriormente argumentaré en los fundamentos jurídicos, el salario regulador, esto es, el salario a los efectos de indemnización por despido, debe ser no el salario que realmente cobra sino el que verdaderamente le corresponda. Por ello, le corresponde en aplicación del Convenio del Metal de Teruel un salario de 56,82 euros días, cantidad determinada teniendo en cuenta los conceptos salariales que constan en las nóminas: salario base, plus de asistencia, plus de transporte, media dieta y dieta completa. Del Convenio no resulta que tales conceptos sean extrasalariales.
El hecho segundo no es controvertido.
El hecho tercero respecto al Convenio aplicable es objeto de análisis en el fundamento jurídico cuarto.
El resto de hechos probados se desprende de los documentos indicadso al final de cada hecho probado.
SEGUNDO.- SOBRE EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.-
El presente procedimiento tiene por objeto la determinación de si la actuación llevada a cabo por la empresa COBRA con efectos de 31 de septiembre de 2017 puede ser calificada como un despido improcedente o no. Asimismo, si procedió la subrogación del actor por la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS.
Se alega por la actora que el actor ha trabajado como 'instalador' para la empresa COBRA desde el 3 de febrero de 2014, con un salario bruto de 56,82 euros incluida la prorrata de pagas extras. Considera de aplicación el Convenio Colectivo del Metal de Teruel del año 2017, no el Convenio de COBRA nacional publicado el 29 de junio de 2009, ya que en último no estaban legitimados los firmantes del mismo en representación de los trabajadores para tal Convenio Nacional y ello tal y como señala la STS de 18 de octubre de 2016 que determinaba que el Convenio de COBRA no está en vigor y en aplicación del art. 86.3 del Estatuto será de aplicación el de ámbito superior. La empresa ha abonado los salarios incorrectamente dado que se debió abonar conforme el Convenio sectorial del Metal.
Se alega que COBRA está subcontratada por ENDESA distribución S.L hasta el 31 de diciembre de 2017, siendo la nueva adjudicataria del Servicio la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS GARCÍA S.L. Por otro lado se indica que procede la subrogación en aplicación del art. 41 del Convenio del metal de Teruel. La empresa COBRA extinguió el contrato con causas objetivas por motivos de producción (finalización de la adjudicación de la contrata) y se le abonó 3.708,57 euros de indemnización.
La actora fundamenta el despido improcedente en que procedía la subrogación en base al art. 41 del Convenio del metal, aplicable a las dos empresas, por lo que no procede la extinción sino la subrogación. Y También en que la indemnización abonada es incorrecta ya que asciende a 4.450,90 euros.
La empresa COBRA muestra su conformidad con la categoría profesional y la antigüedad del trabajador sin embargo se opone al salario ya que el que se le abonaba al trabajador era de 1.341,29 euros con inclusión de prorrata de pagas extras, lo que supone 44,71 euros diarios. Y ello atendiendo a las 12 nóminas anteriores al despido por tratarse de un salario irregular al disponer de conceptos variables. Respecto al fondo del asunto, se alega que COBRA fue adjudicataria del servicio de Endesa, área de Alcañiz, (doc. 4) hasta el 31 de octubre de 2016 pero se prorrogó hasta el 31 de octubre de 2017 (doc. 5). En febrero de 2014 se contrató al trabajador con un contrato de obra o servicio que se vincula a tal contrata. Al finalizar tal contrata está justificado el despido por causas objetivas. La parte actora no impugna ni cuestiona las causas objetivas alegadas por COBRA sino que impugna el despido por error en al indemnización y por no subrogación. En cuanto al error, este no es tal. El salario debe de calcularse conforme a las 12 mensualidades anteriores al ser un salario variables por tanto le correspondía según la Página del CGPJ la cantidad de 3.354,28 euros (20 días de indemnización) y se le abonó 3-708,57 euros, cantidad incluso por encima de la procedente. El actor está planteando implícitamente una acción fuera del objeto de este procedimiento, ya que pretende que se declare la aplicación de un Convenio distinto del aplicado, siendo inadecuado el procedimiento de despido para tal declaración. El TS mantiene que el Salario regulador es el que el actor tiene en el momento del despido, no se puede discutir si la aplicación del Convenio era otro ya que ello debe de determinarse en un procedimiento declarativo, se trata de una acumulación indebida de acciones. El Convenio aplicable es el de COBRA. Considera que la aplicación de la STS de 18 de octubre de 2016 no es procedente ya que nada tiene que ver con el actor siendo aplicable a trabajadores de la Coruña no siendo el actor parte, y no estando éste representado en el Conflicto colectivo. Además no ha ejercitado acción impugnando el Convenio de COBRA. Para el caso de entender aplicable el Convenio de COBRA el error en el abono de la indemnización sería excusable porque el Convenio de Cobra no se ha impugnado y la STS de 18 de octubre de 2016 es de la Coruña. La diferencia además sería mínima, 500 euros. Por ello sólo procedería el abono de la diferencia.
COBRA mantiene respecto a la cuestión de subrogación su oposición, ya que parte de que no es de aplicación el Convenio del Metal de Teruel sino el de COBRA que no contiene tal subrogación, y en el caso de entender aplicable el art. 41 del Convenio del Metal , la condena sería para MONTAJES ya que es tal empresa la que debería subrogarse, debiendo en tal caso reintegrar la indemnización abonada. En todo caso considera el despido procedente.
La empresa MONTAJES solicita una sentencia absolutoria. Parte de que suscribió con ENDESA la prestación de servicios de mantenimiento y demás contenidos en el contrato en fecha 1 de noviembre de 2016, momento en que se da comienzo al desarrollo de tales servicios. El ámbito geográfico es Aragón-sur: Zaragoza, Teruel, Alcañiz, Calatayud, etc. El tal zona en noviembre de 2016 se alquilaron naves tras la firma del contrato, así se dio de alta al centro de trabajo el 22 de diciembre de 2016. Se realizaban trabajados de especial envergadura, aplicando protocolos y medios de producción propios con una notable inversión. Desde el inicio de prestación de servicios por MONTAJES, COBRA continuaba también prestando sus servicios, COBRA no transmitió nada a MONTAJES, ni instalaciones, ni medios productivos.
Se aduce también en relación con la subrogación del art. 41 del Convenio del Metal , que MONTAJES inició sus servicios en noviembre de 2016 no en diciembre de 2017 cuando se despidió al trabajador. Además, el Convenio de Cobra no contiene subrogación y tal Convenio es el que se ha aplicado a la relación laboral del trabajador. Se añade que el Convenio del Metal contiene un mero precepto de subrogación convencional pero es de difícil o imposible aplicación ya que no contiene el modo de materializarse. No se contienen los protocolos a seguir para llevar a cabo a subrogación, cómo debe de transmitirse la información, etc. No existe en el Convenio y no se puede llevar a efecto la subrogación. COBRA no le hizo traspaso de datos ni de información y ello porque no desarrolla ni la misma actividad ni en el mismo ámbito geográfico ni el mismo tipo de trabajo, de ahí que no hubiera traspaso de información para la subrogación. Ni siquiera existe identidad del Convenio, pero sobretodo porque en noviembre de 2016 es cuando se empieza a ejecutar el trabajo no en el momento de despido del trabajador en diciembre de 2017. Así se probará con los movimientos de plantilla y contratos de trabajo. Además la nave de la C/ Capuchinos de Endesa era regentada por COBRA y en cambio MONATJES nada tiene que ver con ella, no hay sucesión de actividad ni de contrato. El actor finalizó el contrato y no se conocen más reclamaciones. En el contrato de MONATJES con ENDESA tampoco constan obligaciones ni recomendaciones de subrogación.
La parte actora formula alegaciones al despido. Respecto a la inadecuación de procedimiento, considera que se ejercita la acción del despido y éste es el procedimiento adecuado para conocer el Salario aplicable al trabajador. El Salario de la demanda es el que le corresponde según Convenio del Metal que es el de aplicación y se ha atendido a la categoría profesional y la equivalencia de conceptos. Los firmantes del Convenio de COBRA de 2009 al 2011 no estaban legitimados para realizar un Convenio de ámbito nacional. La STS de 18 de octubre de 2016 , concluye que no está en vigor, y es de aplicación el art. 83.6 del ET , por tanto es de aplicación el Convenio del Metal ya que el domicilio de la empresa es Alcañiz y cumple los requisitos de ámbito funcional, personal temporal, arts. 1 a 4 del Convenio.
En definitiva aplicando el art. 41 del Convenio MONTAJES debe de subrogarse, por tanto el despido es improcedente por esa falta de subrogación y porque la indemnización es incorrecta no siendo ello un error material porque COBRA sabe que no es de aplicación su Convenio. Por último manifiesta que el 2 de enero de 2018, MONTAJES contrató a un trabajador D. Eleuterio e igualmente podía contratarse al actor.
TERCERO.- INDEBIDA ACUMULACIÓN DE ACCIONES.-
La empresa demandada COBRA considera que el salario regulador es el del trabajador al tiempo del despido, sin que pueda discutirse si es de aplicación un Convenio u otro ya que se estaría produciendo una indebida acumulación de acciones. Sin embargo, no cabe acoger tal alegación ya que el TS ya se ha pronunciado al respecto en sentido contrario al aducido.
La STS de 8 de junio de 1998 (rec. 3212/1997 ) ya resolvía recurso de casación para la unificación de doctrina en el mismo sentido, así en su fundamneto segundo:'La cuestión que se suscita en el presente recurso ha sido ya objeto de unificación de doctrina en sentido favorable a la pretensión impugnatoria que ejercita el trabajador recurrente. La sentencia de 25 de febrero de 1993 señala que la determinación del salario como objeto del proceso de despido no ha sido punto pacífico y así se ha sostenido en ocasiones que ha de estarse al salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no al que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la propia sentencia precisa quela doctrina más reciente de la Sala (sentencias de 7 de diciembre de 1990 y 3 de enero de 1991 )ha establecido que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido»,pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley... una reclamación inadecuada».En la misma línea la sentencia de 12 de abril de 1993 reitera quesolamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnizacióny los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos, en los que se habían producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del art. 50 ET . Pero se trata de una dato accidental, porque, como ya se ha dicho, de lo que se plantea aquí es de un problema estrictamente procesal en orden a determinar el alcance de la regla del art. 27.2 LPL y lo que se establece es que no es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador.'
La STS de 10 de julio de 2007 (rec. 3488/2005 ) igualmente idnica en el fundamneto cuarto: '(...) Siendo el tema debatido una cuestión de alcance meramente procesal: si en el proceso de despido puede entrarse a debatir a efectos de salarios de tramitación y de la indemnización, la retribución que debió percibir el trabajador, lo mismo ya ha sido resuelto por la Sala en unificación de doctrina en sentido favorable a la pretensión impugnatoria que ejercitó la trabajadora en nuestras sentencias de 25-02-1993 , 8-06-1998 (R-3212/97 ), y 12-07-06 (R- 2048/05 ), entre otras. En ésta última se decía: 'El motivo tiene que fracasar, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala a partir de la sentencia de 25 febrero 1993 . Esta sentencia recordaba que la doctrina de la Sala (sentencias de 7 diciembre 1990 y 3 enero 1991 ) ha establecido que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada». En la misma línea, la sentencia de 12 abril 1993 reiteró que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos, en los que se habían producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995). Pero se trata de un dato accidental, porque, como ya se ha dicho, lo que se plantea aquí es un problema estrictamente procesal en orden a determinar el alcance de la regla del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) y lo que se establece es queno es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador.Este criterio se ha reiterado en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las 8 de junio de 1998 y 21 de septiembre del mismo año y 27 de marzo de 2000 ; estas últimas destacando la falta de contenido casacional de una pretensión impugnatoria que mantenía que había que estarse en la determinación de la indemnización al salario percibido en el momento del despido, sin poder plantear en el proceso de despido el cálculo de las indemnizaciones en función del salario que debió percibir el trabajador. Así lo declara también el auto de 14 de enero de 1999 , para el que es ya doctrina unificada que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia.'
La STS de 27 de diciembre de 2010 , estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra una sentencia del TSJ Castilla-La Mancha, y resolviendo el recurso de suplicación formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Albacete, condenando a la empresa al abono de una indemnización por despido improcedente sustitutiva de la readmisión.En el fundamento tercero de tal resolución se indica:'Con respecto a dicha cuestión, esta Sala considera, cumpliendo su función unificadora, que ha sido la sentencia de contraste la que ha aplicado la buena doctrina. En efecto, la sentencia de 25 de febrero de 1993 (recurso 14040/1992 ), tras recordar que la 'reciente doctrina de la Sala ha establecido que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajadordespedido sin que se desnaturalice la acciónni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada», recordaba, asimismo, que la sentencia de 24 de julio 1989 tuvo ya ocasión de señalar, en interpretación del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa». Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador'.
En coherencia con tal jurisprudencia, no hay una indebida acumulación de acciones y es en este procedimiento en el que procede determinar el Salario que corresponde al trabajador despedido y consecuentemente el Convenio de aplicación.
CUARTO.- CONVENIO APLICABLE.-
Para determinar cuál es el Salario regulador a los efectos de determinar una posible indemnización del despido, es preciso examinar el Convenio que resulta de aplicación. El Convenio aplicable debe determinarse en este procedimiento y ello en atención al fundamento anterior, es decir, dentro del objeto de este procedimiento se encuentra la determinación de salario y ello pasa por conocer el Convenio aplicable. No se pretende en el procedimiento la reclamación de los salarios que se debieron percibir, sino la fijación de un salario regulador a los efectos de una posible indemnización por despido improcedente, y la necesidad de tal determinación aún resulta más ineludible al cuestionarse la cuantía de la indemnización de los 20 días como causa de al improcedencia. En consecuencia, es en este procedimiento donde debe examinarse el Convenio aplicable.
El actor considera aplicable el Convenio de la Siderometalúrgica de Teruel. En el Boletín Oficial de Teruel núm. 243 de 26/12/2017 se publica la Resolución de 22 de noviembre de 2017 del Director del Servicio Provincial de economía, industria y empleo por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Teruel para los años 2017, 2018 y 2019.
La demandada COBRA considera aplicable el Convenio de COBRA SERVICISOS AUXILIARES S.A, el 29 de junio de 2009 se publicó en el BOE la Resolución de 10 de junio de 2009, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo de Cobra Servicios Auxiliares, S.A.
La actora considera que en aplicación de la STS de 18 de octubre de 2016 no es de aplicación el Convenio de COBRA. La demandada entiende que tal STS sólo afecta a los trabajadores de La Coruña ya que el trabajador que ahora nos ocupa, no es parte del procedimiento. Acierta la demandada en el hecho de que el Sr. Miguel no fue parte en aquel procedimiento, hecho no discutido por la actora, sin embargo no estamos hablando de aplicar los efectos de cosa juzgada material en sus aspecto ni positivo ni negativo ya que ello exige identidad subjetiva que no concurre en nuestro caso. La importancia de tal sentencia se encuentra en los argumentos dados en la misma que examinado, coincido plenamente con los mismos.
Debo partir del artículo 3 del Convenio de Cobra que determina el'Ámbito temporal: 'La vigencia del presente convenio se fija en tres años y abarca el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011.
La representación social y la empresa acuerdan iniciar negociaciones tendentes a la redacción de un nuevo texto el 1 de diciembre de 2011. Si finalizado el plazo de vigencia máximo no se ha alcanzado acuerdo sobre un texto que sustituya al presente acuerdo articulado, éste prorrogará automáticamente su contenido normativo mientras duren las negociaciones tendentes a tal fin.'
La relación laboral del trabajador Sr. Miguel se desarrolla desde febrero de 2014 a diciembre de 2017, por tanto, el Convenio de COBRA sólo sería aplicable a tal relación si se hubiera prorrogado una vez finalizada su vigencia el 31 de diciembre de 2011. La prórroga del Convenio como consta en su párrafo segundo, sería automática, pero ésta es efectiva 'mientras duren las negociaciones' tendentes a la redacción de un nuevo texto. No se ha acreditado por parte de COBRA que a día de hoy continúen las negociaciones y mucho menos que se alcanzara un nuevo Convenio Colectivo, que ni siquiera Cobra alude. Al contrario, de la STS nº 850/2016 de 18 de octubre de 2016 resulta que tales negociaciones finalizaron sin acuerdo, y que el denominado IV Convenio Colectivo de COBRA no llegó a registrarse ni publicarse, así los hechos probados en que se basa la STS:'TERCERO.- En el BOE de 29 de junio de 2009, se publica el III Colectivo de Cobra Servicios Auxiliares, para el periodo, enero de 2009 a diciembre de 2011. El 9 de mayo de 2012 se solicita el registro y publicación del IV Convenio Colectivo de Cobra, tramitándose expediente requiriendo diversas subsanaciones de defectos, que ante su incumplimiento derivó en el archivo de las actuaciones. El 26 de agosto se solicita nuevamente dicho registro, que deriva igualmente en exigencias de subsanación, que ante su incumplimiento, finaliza con nuevo archivo. No consta publicación en diario oficial alguno de convenio posterior al señalado.'De ello se deduce que el III Convenio colectivo de Cobra Servicios Auxiliares, S.A. cuya aplicación pretende la demandada COBRA como mucho se prorrogaría durante las negociaciones y al pretenderse la publicación de uno nuevo en mayo y agosto de 2012, podría entenderse que durara hasta ese momento, pero no más. Por tanto, en febrero de 2014 cuando se inicia la relación laboral con el Sr. Miguel ya no estaba vigente el III Convenio de Cobra ni tampoco consta que se hubiera publicado un IV Convenio, ni se ha alegado su aplicación. El texto en su caso que se hubiera podido firmar que no llegó a publicarse como Convenio, sería un acuerdo 'no estatutario' que no impide al aplicación del art. 86.3 del ET , tal y como reconoce el TS en la sentencia referida. Es reseñable el fundamento cuarto de la STS de 18 de octubre de 2016 en el punto B) 'Cierto es, que el III Convenio Colectivo de Cobra Servicios Auxiliares, para el periodo, enero de 2009 a diciembre de 2011, contiene una cláusula -artículo 3 - según la cual al llegar al plazo de vigencia (Diciembre de 2011) se prorrogará su contenido 'mientras dure las negociaciones'. Ahora bien,estas negociaciones finalizaron sin acuerdo para un nuevo Convenio Colectivo.De ahí, y ante esta situación, que debamos compartir el razonamiento de la sentencia recurrida en su fundamento 4°: cuando razona que, 'Efectivamente el convenio de la demandada de 10 de junio de 2009, contiene una cláusula de vigencia de 1 de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2011, acordándose en el mismo el inicio de negociaciones tendentes a la redacción de un nuevo texto que sustituya al citado. Si finalizado el plazo de vigencia máximo no se ha alcanzado acuerdo que sustituya al vigente, se prorrogará su contenido mientras duren las negociaciones. Dicha redacción no puede tener la consideración de cláusula de ultraactividad que la empresa pretende, puesto que terminaría con el fin de las negociaciones, yéstas concluyeron con un acuerdo, que a lo sumo puede calificarse como no estatutario, pero que en modo alguno impide la aplicación del artículo 86.3 del ET , en su redacción dada por la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012), que señala quetranscurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo, sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará si lo hubiere el convenio colectivo de ámbito superior que fuere de aplicación. Y teniendo en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012), según la cual el plazo de un año para los convenios ya denunciados a la entrada en vigor de la Ley comenzará a computarse partir de dicha fecha, Disposición también de aplicación, el convenio colectivo de Cobra, denunciado en diciembre de 2011, sin nuevo convenio de empresa que lo sustituya es evidente que lo suple el superior vigente, que sería, el provincial'. Es precisamente por ello, queno resulta de aplicación la doctrina contenida en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2015 (recurso de casación 233/2013 (LA LEY 62161/2015) ), que invoca la recurrente, con transcripción de gran parte de la fundamentación de la misma, en cuanto en dicha sentencia decíamos que 'La Sala entiende que si un convenio colectivo, suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 (LA LEY 12140/2012), contiene una cláusula que prevea que una vez finalizado el periodo de vigencia y denunciado el convenio,permanecerán vigentes las cláusulas normativas hasta que se produzca la entrada en vigor de un nuevo convenio que haya de sustituirle, tal cláusula es el 'pacto en contrario' al que se refiere el último párrafo del apartado 3 del artículo 86 ET '. Sin embargo, en el caso aquí enjuiciado se trata -como ya se ha dicho- de un Convenio Colectivo de empresa - el III Convenio Colectivo de Cobra Servicios Auxiliares, para el periodo, enero de 2009 a diciembre de 2011-, con unacláusula,según la cual al llegar al plazo de vigencia (Diciembre de 2011)se prorrogará su contenido 'mientras dure las negociaciones', y estas negociaciones finalizaron sin acuerdo para un nuevo Convenio Colectivo,supuesto que en su consecuencia no tiene encaje en la citada doctrina,como tampoco nuestra sentencia, también citada por la recurrente, de 22 de diciembre de 2014 (recurso de casación 264/2014 (LA LEY 185910/2014) ), pues la doctrina denominada 'conservacionista', según la cual las condiciones laborales del convenio colectivo que haya perdida su vigencia se mantienen, resulta de aplicación cuando no existe un superior aplicable como aquí acontece.'
Coincido plenamente con lo indicado en tal STS. El art. 86.3 in fine del ET indica:'Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral,aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación'.El Convenio de COBRA denunciado en diciembre de 2011 sin que conste un nuevo Convenio de empresa que los sustituya se debe de suplir por el anterior vigente que es el Convenio Provincial, en este caso, el Convenio de la Siderometalúrgica de Teruel. El art. 3 del Convenio de Cobra mantenía la vigencia del anterior hasta el fin de las negociaciones por lo que no debe entenderse como 'pacto en contrario' al que se refiere el art. 86.3 del ET .
La empresa demandada COBRA no ha cuestionado que el Convenio del Metal de Teruel no esté vigente o que no sea aplicable en atención a la actividad a desarrollar por la empresa. El art. 4 del Convenio del Metal de Teruel dispone: 'La duración de este Convenio será de tres años, iniciándose su vigencia el día 1 de Enero de 2017 y finalizando el día 31 de Diciembre de 2019'.Por tanto a fecha del despido estaba plenamente vigente.
En cuanto a su ámbito funcional se indica: 'El presente Convenio obliga a todas las Industrias dedicadas a la actividad Siderometalúrgica, tanto en el proceso de producción como en el de transformación en sus diversos aspectos, comprendiéndose asimismo aquellas Empresas, Centros o Talleres, en los que se lleven a efecto trabajos de carácter auxiliar, directamente relacionados con la Siderometalúrgica,o tareas de instalación, montaje o reparación, incluidos en dicha rama.
También les será de aplicación el presente Convenio, sin perjuicio de su regulación especial en determinados aspectos, por razón de sus peculiares características, a las siguientes actividades:
> Industrias metalúrgicas y de fabricación de envases metálicos y boterio. Será de aplicación exclusiva el presente Convenio cuando en la fabricación de los envases se utilice chapa de espesor superior a los 0,5 milímetros.
> Tendidos de líneas eléctricas.
> Mecánica de óptica de precisión
Quedan excluidas las empresas a las que por razón de sus características especiales les sea de aplicación un convenio específico distinto, así como las dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización.
En el Anexo IV del presente convenio colectivo se recogen las actividades de la CNAE correspondientes al sector.
Las empresas denominadas 'multiservicios' (entendidas estas como aquellas que no desarrollan una actividad económica concreta, si no que presta multitud de servicios a otras empresas), que presten servicios en empresas incluidas en el ámbito funcional del este convenio, la totalidad de condiciones laborales establecidas en el presente convenio (Sector Industria Siderometalúrgica de Teruel) que les es de aplicación y, en particular la tabla salarial correspondiente al grupo y nivel profesional de cada trabajador, la jornada laboral, retribución de horas extraordinarias, vacaciones, trabajo nocturno, festivos, mejoras sociales, en materia de prevención de riesgos laborales y en materia de igualdad de género'.
No se ha aportado al procedimiento el objeto social de la empresa COBRA, sin embargo del art. 1 del propio Convenio III de COBRA resulta que desarrolla las siguientes actividades: '1.º Prestación de servicios auxiliares en urbanizaciones, fincas urbanas, oficinas, instalaciones industriales, centros comerciales, redes viales, organismos oficiales y dependencias administrativas, museos, recintos feriales, instalaciones recreativas, salas de exposiciones, conferencias y congresos.
2.º Servicios auxiliares de logísticas de producción, manipulación, envasado y traslados de mercancías en instalaciones propias o de terceros, así como gestión integral de almacenes.
3.º Servicios de atención, información, venta y asistencia telefónica, telemarketing...
4.º Servicios comerciales propios y de terceros, mediante la promoción, la venta y la mercadotecnia. Así mismo en este apartado se incluye la investigación de mercados, realización de informes y consultoría comercial.
5.º Explotación o gestión total o parcial de instalaciones deportivas y acuáticas, culturales, sociales, de ocio y recreo.
6.º Explotación o gestión, total o parcial, de centros sociales, como residencias, centro de día y análogos.
7.º Lectura de contadores de suministro de energía, cortes, mantenimiento, reparación y reposición de los mismos, trascripción de lecturas, inspección de contadores, toma y actualización de datos y colocación de avisos y campañas.
8.º Servicio de gestión de cobros y recaudación ejecutiva. Confección recogida y cobro de avisos y campañas.
9.º Elaboración, condimentación y distribución de comidas para consumo propio o suministro a terceros.
10.º Confección de proyectos relacionados con el medio ambiente, parques, jardines y áreas forestales, así como tareas relacionadas con su mantenimiento. Dentro de este apartado se incluirá también los servicios de prevención y lucha contra incendios en general.
11.º Importación y exportación de toda clase de bienes, equipos, productos y técnicas, excluidos los sometidos a legislación especial.
12.º Desarrollo de procesos de selección de personal.
13.º Organización e impartición a terceros de cursos de formación.
14.º Gestión y control, a través de un centro informatizado y comunicado, de cualquiera de los servicios mencionados en números anteriores, ya sean prestados por la propia sociedad o por terceros.
15.º Ejecución de estudios sobre organización, métodos, sistemas y tiempos en relación con la prestación de todos los servicios incluidos en el objeto social'.
En atención al objeto del contrato de trabajo suscrito entre COBRA y el trabajador, así como la categoría profesional de 'instalador' y lo referdido en el documento de prórroga, podemos concluir, que la actividad desarrollada por COBRA para la contratista ENDESA quedaría dentro de la actividad: 'Lectura de contadores de suministro de energía, cortes, mantenimiento, reparación yreposición de los mismos, trascripción de lecturas, inspección de contadores, toma y actualización de datos y colocación de avisos y campañas'.Queda dentro del ámbito funcional del Convenio del Metal ya que podemos considerar que desarrolla 'tareas de instalación, montaje o reparación, incluidos en dicha rama'o bien que se trata de una empresa Multiservicios que prestan servicios en empresas incluidas en el ámbito funcional del este convenio. Consta en el Anexo IV los CNAE: 33.14 Reparación de equipos eléctricos; 33.20 Instalación de máquinas y equipos industriales; 42.22 Construcción de redes eléctricas y de telecomunicaciones, en los que podríamos insertar las actividades. Es de señalar por otra parte lo referido en la STS de 18 de octubre de 2016 punto 3.B):'(...) que el objeto social de una entidad mercantil 'es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil (Código de Comercio, arts. 17 (LA LEY 1/1885) y siguientes , con los preceptos concordante reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios '; doctrina ésta ratificada por la sentencia más reciente de 17 de marzo de 2015 (recurso casación 146/2015 )'.
De todos modos, en ningún momento se ha discutido por COBRA que sus actividades queden fuera del ámbito funcional del Convenio, y podía haberse probado aportando su objeto social y las efectivas actividades que desarrolla.
El Presente Convenio es de aplicación obligatoria a todas las Empresas que se encuentren radicadas en la Provincia de Teruel, salvo que por razón legal se rijan por otro Convenio. No es discutido tampoco que la empresa COBRA radique en la provincia de Teruel, de hecho el centro de trabajo que consta en el contrato del Sr. Miguel es CM Capuchinos 12 44660 de Alcañiz (Teruel).
Por todo lo expuesto, debemos considerar aplicable el Convenio de Metal de Teruel para los años 2017, 2018 y 2019.
QUINTO.- ERROR EN LA INDEMNIZACIÓN.-
La carta de despido alega causas objetivas, en concreto productivas como fundamento de al extinción de la relación laboral. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo establece: 'es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación (económico, técnico, organizativo o productivo) señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etc'( STS de 14 de junio de 1996 ).
El Art. 52.1 c) del Estatuto de los Trabajadores establece que: 'el contrato podrá extinguirse: Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.'El art. 51. 1 c) establece:'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción;causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la produccióny causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
Finalmente, el Art. 53.4 del ET establece que: '(...)'La decisión extintiva se consideraráprocedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitosestablecidos en el apartado 1 de este artículo.En otro caso se considerará improcedente'.
El art. 53.1 del ET establece como requisitos:
'a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.(...)
c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.
La parte actora no impugna las causas de despido alegadas en la carta, esto es, causas objetivas, productivas. La extinción del contrato con Endesa distribución S.L relativa a la prestación de servicios de telegestión y de operaciones reguladas, ha quedado demostrada a través del documento de prórroga que indicaba el fin de tal prestación el día 31 de diciembre de 2017. El contrato de trabajado de duración determinada suscrito con el actor, estaba vinculado a la prestación de tales servicios de telegestión y de operaciones reguladas, por lo que resultan demostradas las causas productivas alegadas que como indicaba, no ha sido controvertido. La demandada COBRA formaliza carta de despido, al ser consciente de que la contratación temporal excede del tiempo determinado en el art. 15 del ET , y por tanto aceptando que el actor adquirió la condición de fijo. 15.5 del ET: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos'
Así las cosas, son dos las causas alegadas por la parte actora para la improcedencia del despido, por un lado el error inexcusable en la indemnización por despido y por otra, el considerar que procede la subrogación.
En relación con la indemnización, se abonó al trabajador la cantidad de 3.708,57 euros. Tal cantidad es superior incluso a la indemnización que corresponde según el salario que se abonaba al trabajador de 44,71 euros siendo esta de 3.502,28 euros. Indica la parte actora que la indemnización debía ascender a 4.450,90 euros, ya que el Convenio aplicable es del Metal de Teruel. En primer lugar, se observa que la diferencia entre la indemnización abonada y la que según Convenio de aplicación le corresponde, es de 742,33 euros. Considero que el error de la empresa debe entenderse excusable y ello debido a la discrepancia existente entre las partes respecto al Convenio de aplicación. El Convenio de Cobra se ha aplicado al trabajador en el pago de los salarios desde el inicio de su relación laboral, sin que conste ninguna queja o reclamación al respecto, de ahí que Cobra que entendía tal Convenio aplicable calculara la indemnización conforme al salario que venía percibiendo el trabajador conforme a tal Convenio, por ello, al tratarse de una cuestión jurídica la aplicación de uno u otro Convenio, podemos concluir que existe la dificultad del cálculo indemnizatorio, existiendo una discrepancia razonable entre las partes. La parte demandante considera que existe mala fe de la empresa ya que conocía que no puede aplicar el Convenio de Cobra en atención a la sentencia del TS de 18 de octubre de 2016 , sin embargo tal sentencia se refiere a los trabajadores de La Coruña y entiende aplicable el Convenio del Metal de la Coruña y en cambio, en nuestro caso, no es sino en esta resolución donde se determina el Convenio de aplicación. Consecuentemente el error de la empresa en la determinación de la indemnización es excusable y por tanto no cabe calificar el despido como improcedente por tal error en la indemnización, sin perjuicio de que debiera abonarse la cantidad que falta de indemnización de 742,33 euros.
La otra causa de improcedencia del despido alegada por al actora, es decir, al subrogación del trabajador, merece un fundamento a parte.
SEXTO.- SUBROGACIÓN.-
Al ser aplicable el Convenio del Metal de Teruel, existe una cláusula de subrogación convencional a la que se debe de atender prevista en el art. 41 de tal Convenio:'Cláusula de subrogación.
Si a la terminación de la vigencia del contrato entre una Empresa auxiliar y la principal, las funciones totales o parciales que viniese realizando aquella se continuasen por otra u otras Empresas auxiliares, los trabajadores de la Empresa auxiliar que hubiese cesado en su cometido pasarán a formar parte con el mismo carácter que tuviesen de la Empresa o Empresas auxiliares que la hubieran sustituido.
Esta continuación de relaciones laborales se producirá en todo caso, aunque haya un intervalo de hasta tres meses entre la terminación de las funciones de la primera Empresa auxiliar y el comienzo de la actuación de la Empresa o Empresas auxiliares que la hubieren reemplazado.
Si a la terminación del cometido de una Empresa auxiliar asumiese la realización de la actividad que viniese realizando la Empresa principal, los trabajadores de la Empresa auxiliar tendrán preferencia para obtener empleo en la principal si ésta hubiese de admitir'.
Si bien tal precepto contiene la Subrogación Convencional, no se dan los supuestos para que la empresa MONTAJES deba hacerse cargo del trabajador y ello porque no se ah demostrado que haya continuado con la actividad de la empresa COBRA, siendo ello presupuesto según tal precepto. A tal conclusión se llega por lo siguiente:
1.- La empresa MONTAJES y la empresa COBRA, han desarrollado distintas actividades. Del objeto social de los contratos suscritos entres estas empresas y ENDESA, queda patente que son distintas actividades las que desarrollan, COBRA de telegestión, y MONTAJES de mantenimiento.
2.- Ambas empresas han estado trabajando paralelamente, al menos desde el 1 de noviembre de 2016, momento en que MONTAJES firmó contrato marco con ENDESA DISTRIBUCIÓN S.L.
3.- La empresa MONTAJES como decimos, no inicia su actividad a la finalización del contrato del trabajador en diciembre de 2017 ni tres meses después como indica el art. 41, sino que trabajaba desde noviembre de 2016 con Endesa y así resulta del contrato marco y de los distintos locales alquilados con el objeto de iniciar su actividad, así como el alta del centro de Alcañiz y del informe de vida laboral y altas de sus trabajadores.
4.- No consta que MONTAJES haya asumido la actividad de telegestión y operaciones reguladas que venía desarrollando COBRA una vez que COBRA finalizara tal actividad.
5.- MONTAJES y COBRA desarrollaban sus actividades en distintos centros de trabajos. Si bien MONTAJES tenía centro de trabajo en Alcañiz, éste tenía una ubicación distinta a la de COBRA.
6.- La empresa MONTAJES ha realizado su propia inversión para el cumplimiento de los servicios pactados con ENDESA, sin que conste que haya adquirido patrimonio o elementos materiales de COBRA, ya que no ha asumido su actividad.
7.- El hecho de que en enero de 2018 se hayan contratado a dos trabajadores por MONTAJES no implica que se haya subrogado en la actividad de COBRA, siendo razonable que se hayan contratado para la prestación de los servicios que debe proporcionar a ENDESA dentro del Contrato Marco suscrito en noviembre de 2016, ya que, reitero, no consta que haya asumido ni total ni parcialmente las funciones de COBRA. La actora alega que D. Eleuterio era compañero del actor y ha sido contratado por MONTAJES. En primer lugar se trata de una manifestación subjetiva de la parte actora el hecho de que el Sr. Eleuterio hubiera trabajado para COBRA, si bien, aún si considerásemos tal dato como cierto al no ser negado por las partes, ello no significa ni que MONTAJES haya asumido a tal trabajador como 'subrogado', pudiendo haber suscrito un nuevo contrato laboral con él sin necesidad de mantener el mismo carácter que tuviera en la otra empresa. No consta que COBRA proporcionara información alguna de tal trabajador ni trasladara la documentación precisa (que tampoco consta en el precepto cual debía entregarse) para que éste fuera subrogado. Carecería de lógica que se transmitiera la información de tal trabajador y no también del actor, más, cuando la propia empresa COBRA no reconoce que proceda la subrogación y por tanto niega el traslado de dato o documento alguno a cualquier empresa, y tampoco a MONTAJES. Resulta lógico que siendo el Sr. Eleuterio 'electricista' sea contratado en una empresa como MONTAJES que está prestando servicios de electricidad.
8.- Aún cuando se pudiera entender que MONTAJES ha asumido en su plantilla al Sr. Eleuterio , ello no puede entenderse como una'sucesión de plantilla', ya que sólo se trataría de un único trabajador. Y sería exigible la asunción a su plantilla de un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25-1-2006 ), como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31-10-2007) y en cambio en nuestro supuesto no ah sido demostrado la sunción de tal número significativo de trabajadores.
En definitiva, al no probarse que MONTAJES continuase con las funciones ni totales ni parciales de COBRA, ni que haya sustituido a ésta en tales funciones a la terminación de la vigencia del contrato entre COBRA y la ENDESA, el trabajador Sr. Miguel , de la Empresa auxiliar COBRA, que cesa en su cometido no debe pasar a formar parte de la empresa MONTAJES.
Por todo lo argumentado, la empresa COBRA despidió de manera procedente al trabajador, ya que concurre la causa alegada en la carta de despido, no tenía la obligación de subrogar al trabajador al no existir empresa que le sucediese en la actividad finalizada, y la indemnización abonada si bien menor de la debida no puede implicar la improcedencia del despido por error excusable de la empresa en su cálculo. Ello sin perjuicio de abonar la cantidad de indemnización que falta una vez correctamente calculada, de 742,33 euros.
En cuanto a MONATJES, o cabe condena alguna a tal empresa ya que no existe responsabilidad en el despido que se realizó por la empleadora COBRA, y no existe obligación de subrogarse en el trabajador al no probarse que continuase o fuera sucesora de la actividad que desarrollaba COBRA.
SÉPTIMO.- RECURSO
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el Art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Quedesestimandola demanda presentada por D. Miguel contra al empresa COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A, se declara laprocedenciadel despido por causas objetivas con efectos el 31 de diciembre de 2017, realizado por tal empresa, si bien con la condena a la empresa a abonar al actor la parte que falta de indemnización que asciende a 742,33 euros, quedando absuelta la empresa del resto de peticiones de la demanda.
Quedesestimandola demanda presentada por D. Miguel contra la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS S.L, se absuelve a ésta de todos los pedimentos de al demanda.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto el bloque de 16 dígitos 4265000036003518 que hacen referencia al procedimiento, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
Así, por ésta mi sentencia, definitivamente juzgada en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo. Dª. ELENA ALCALDE VENEGAS.- Magistrada-Juez.
