Sentencia Social Nº 840/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2651/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 840/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Siete de Abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2651/15, interpuesto por D. Jesús María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 22 de Julio de 2015 , en Autos núm. 783/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jesús María en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TALLERES FRANCIS S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de Julio de 2015 , por la que estima, de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, a fin de que pueda constituirse el litisconsorcio pasivo necesario, dentro del plazo de 4 días, mediante la oportuna demanda al Fondo de Garantía Salarial, si lo estima oportuno la parte actora, en dicho plazo, bajo apercibimiento de archivo. Declara la nulidad de las actuaciones, retrotrayendo las mismas a citación de las partes al acto de juicio, pudiendo ser citado el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en los términos, plazos y con las consecuencias dichas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante don D. Jesús María , mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del empresario don Adriano desde el 5 de octubre de 1999, produciéndose el 1 de enero de 2007 al cambio de titularidad de la empresa y pasar a prestar sus servicios para la mercantil TALLERES FRANCIS RODRIGUEZ SL., con CIF B1870477, dedicada a la actividad de Talleres de vehículos, con domicilio en Avda. Reyes Católicos, 77, CP 18194 Churriana de la Vega (Granada). La prestación de sus servicios se ha efectuado mediante la categoría o grupo profesional de peón, devengando un salario base de 1.064,28€, prorrata 196,00 € y antigüedad 127,71 €, total 1.387,99€ mensuales (folio 19).

SEGUNDO.- El día 31 de julio de 2013 la empresa procedió al despido de los cinco trabajadores, siendo la totalidad de la plantilla de la empresa, entre los que se encuentra el actor. Los trabajadores impugnaron judicialmente dicha decisión, presentado demanda judicial, que turnada al Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, alcanzaron un acuerdo, en Conciliación judicial celebrada ante el Secretario Judicial, según consta en Decreto núm. 215/2014, procedimiento seguido bajo el núm. 913/2013, en la que consta que la empresa, acepta la improcedencia del despido y ante la imposibilidad de readmitir a los cinco trabajadores, les ofrece las indemnizaciones que se fijan seguidamente:

a) Para don Benigno la cantidad de 854,26 €.

b) Para Jesús María la cantidad de 20.463,30 €.

c) para don Celestino la cantidad de 12.237,60 e.

d) Para don Constantino la cantidad de 28.702,80 €.

e) Para don Donato la cantidad de 18.550,20 €.

Todo ello en concepto de indemnización por despido y quedando las relaciones laborales extinguidas a fecha del despido 31 de julio de 2013.

Instada la ejecución del acto de conciliación, se despacho resolución judicial despachando ejecución para cubrir un total de 80.808,16 €.

Resultando infructuosas las gestiones realizadas para la localización de bienes de la empresa ejecutada y dando traslado al Fondo de Garantía Salarial, en fecha 3 de noviembre de 2014, se dictó Decreto, declarando a la empresa ejecutada TALLERES FRANCIS SL., en INSOLVENCIA TOTAL, que se entenderá a todos los efectos provisional.

TERCERO .-Los cinco trabajadores, entre ellos el demandante en las presentes actuaciones, pasó a percibir prestación por desempleo el 1 de agosto de 2013 hasta el 3de septiembre de 2013.

El día 4 de septiembre de 2013, inició la prestación de sus servicios para la empresa AUTOMOCIÓN T.F.C., SL., dedicada a la reparación de vehículos, en el mismo domicilio que la empresa anterior sito en Avda Reyes Católicos 77, CP 18194 Churriana de la Vega (Granada).

El trabajador demandante ha manifestado que la empresa Talleres Francis se encuentra cerrada y que viene prestando sus servicios en la nueva empresa Automoción TFC SL, dedicada a la misma actividad y en el mismo local que la anterior.

CUARTO.- La citación judicial al acto de juicio para el día 10 de junio de 2015, consta remitida a la empresa TALLERES FRANCIS SL., con domicilio en Avda. Reyes Católicos, 77, CP 18194 Churriana de la Vega (Granada).

La indicada citación consta recibida y firmada por doña Flora , con DNI núm. NUM002 .

CUARTO.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Trabajo para el Sector de Industria Siderometalurgica de la provincia de Granada, publicado en el BOP núm. 129 de fecha 7 de julio de 2004 y tabla salarial publicada en el BOP núm. 95 de fecha 18 de mayo de 2007.

QUINTO.- El 23-06-2014, se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto el 07-07-2014, con el resultado de sin avenencia, al manifestar el letrado representante de la demandada que la reclamación es improcedente (folio 5).

SEXTO.- El actor reclama en su demanda, presentada el 25 de julio de 2014, que se dicte sentencia condenando a la demandada Talleres Francis SL, al pago de la cantidad de 6.047,70 € desglosada en los siguientes conceptos y períodos:

1º Salario del mes de abril 2013: salario base: 1.140,30 €. prorrata p.E. 210 €, antigüedad 136,84 €.

Total nómina abril 2013: 1.487,14 €

2º. Salario mayo 2013: Salario base 1.178,31 €, p.E. 217 € y antigüedad 141,40€

Total nómina mayo 2013: 1.536,71€

3º. Salario del mes de junio 2013: Salario base: 1.140,30 €. prorrata p.E. 210 €, antigüedad 136,84 €.

Total nómina junio 2013: 1.487,14 €

4º. Salario julio 2013: Salario base 1.178,31 €, Ppe. 217 € y antigüedad 141,40 €.

Total nómina julio 2013: 1.536,71 €.

Total reclamado: 6.047,70 €.

SÉPTIMO.- El 10 de junio de 2015, se acordó como diligencia final, requerir a los Juzgados de lo Social núms. 5 y 7, a fin de que remitiesen testimonio de las resoluciones dictadas en los mismos referentes a los trabajadores demandantes. Lo que cumplimentado, se dio traslado a las partes para alegaciones. La diligencia de ordenación ha sido remitida por correo certificado con acuse de recibo a la empresa Talleres Francis SL, siendo notificada y recepcionada por Flora en el domicilio Avda. Reyes Católicos 77 de Churriana de la Vega, donde los trabajadores manifiestan que vienen prestado sus servicios para la nueva empresa Automoción T.F.C, SL.

OCTAVO.- En las presentes actuaciones, no consta demandado, ni a instancia de parte, ni de oficio, el Fondo de Garantía Salarial.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Jesús María , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia dictada por la Juzgadora de Instancia, la que en su fallo recoge que 'estimo, de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, a fin de que pueda constituirse el litisconsorcio pasivo necesario, dentro del plazo de 4 días, mediante la oportuna demanda al Fondo de Garantía Salarial, si lo estima oportuno la parte actora, en dicho plazo, bajo apercibimiento de archivo. Declaro la nulidad de las actuaciones, retrotrayendo las mismas a citación de las partes al acto de juicio, pudiendo ser citado el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en los términos, plazos y con las consecuencias dichas', se alza el presente recurso de suplicación, interpuesto por la parte actora.

En un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , se solicita que se revoque la misma, acordando reponer las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia, debiendo dictarse nueva sentencia, entrando a resolver el fondo del asunto.

Entiende la parte que dicha resolución no es ajustada a derecho, por haber aplicado indebidamente el art. 23.2 LRJS , que establece que 'en supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el apartado 8 del artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , el secretario judicial citará como parte al Fondo de Garantía Salarial, dándole traslado de la demanda a fin de que éste pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que convenga en Derecho', por cuanto, dicha obligación sólo puede interpretarse a la luz de lo establecido por el art. 23.1º LRJS en su inciso final 'El Fondo de Garantía Salarial, cuando resulte necesario en defensa de los intereses públicos que gestiona y para ejercitar las acciones o recursos oportunos, podrá comparecer como parte en cualquier fase o momento de su tramitación, en aquellos procesos de los que se pudieran derivar prestaciones de garantía salarial, sin que tal intervención haga retroceder ni detener el curso de las actuaciones'.

Ello le hace entender que, siendo la retroacción de actuaciones un remedio previsto para supuestos de especial trascendencia y trata de evitar la indefensión a las partes o de terceros, en el presente caso, no concurre tal circunstancia, por cuanto dicho llamamiento al FOGASA se hace innecesario en cuanto la sentencia no le vincularía al no ser parte.

El examen del motivo pasa por recoger el siguiente relato de hechos acreditados, según la sentencia de instancia: 1.- El día 31 de julio de 2013 la empresa procedió al despido de los cinco trabajadores, siendo la totalidad de la plantilla de la empresa, entre los que se encuentra el actor. Los trabajadores impugnaron judicialmente dicha decisión, presentado demanda judicial, que turnada al Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, alcanzaron un acuerdo, en Conciliación judicial celebrada ante el Secretario Judicial, según consta en Decreto núm. 215/2014, procedimiento seguido bajo el núm. 913/2013, en la que consta que la empresa, acepta la improcedencia del despido y ante la imposibilidad de readmitir a los cinco trabajadores, les ofrece las indemnizaciones que se fijan. 2.- Instada la ejecución del acto de conciliación, se despacho resolución judicial despachando ejecución para cubrir un total de 80.808,16 €. Resultando infructuosas las gestiones realizadas para la localización de bienes de la empresa ejecutada y dando traslado al Fondo de Garantía Salarial, en fecha 3 de noviembre de 2014, se dictó Decreto, declarando a la empresa ejecutada TALLERES FRANCIS SL., en INSOLVENCIA TOTAL, que se entenderá a todos los efectos provisional. 3.- El actor reclama en su demanda, presentada el 25 de julio de 2014, que se dicte sentencia condenando a la demandada Talleres Francis SL, al pago de la cantidad de 6.047,70 euros €. 4.- En las presentes actuaciones, no consta demandado, ni a instancia de parte, ni de oficio, el Fondo de Garantía Salarial. Ello comporto que se dictara sentencia acogiendo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2006 'la apuntada diferente regulación del art. 23 LPL sobre intervención del FGS, donde, como ha explicado con detenimiento nuestra sentencia de 22 de octubre de 2002 (rec. 132/2002 ), se distingue netamente en los apartados 1 y 2 el supuesto de comparecencia facultativa en el proceso del FGS cuando (caso de la sentencia recurrida) su responsabilidad futura es una mera hipótesis (art. 23.1: 'El Fondo de Garantía Salarial podrá comparecer como parte en cualquier fase o momento de su tramitación, en aquellos procesos de los que se pudiera derivar posteriormente una responsabilidad de abono de salarios o indemnizaciones a los trabajadores litigantes') del supuesto de litisconsorcio necesario del FGS cuando (caso de la sentencia de contraste) su responsabilidad no es una mera hipótesis sino una probabilidad basada en datos consistentes relativos a la situación financiera de la empresa responsable principal (art. 23.2: 'En supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, el Juez, de oficio o a instancia de parte, citará como parte al Fondo de Garantía Salarial, dándole traslado de la demanda a fin de que éste pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que convenga en Derecho'). Y esta doctrina sigue siendo aplicable tras la nueva redacción dada al precepto por el artículo 23 de la LRJS pues en definitiva y en lo que hace a la intervención del FOGASA en el proceso laboral, destacan en el art 23 de la LRJS , primero, mejorar la redacción del anterior apartado 1 del art 23 de la LPL ; hacer otro tanto en punto al primer párrafo del apartado 2, si bien y esto es hoy ya relativamente importante, añadiendo otra causa de citación obligatoria del FOGASA como apartado procesal en caso del art 33.8 del ET A su vez se añade otro párrafo a este apartado 2, en el que se amplía (además de citar como parte en supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como las ya declaradas insolventes y las desaparecidas, dándoles traslado de la demanda) la obligación de notificar al FOGASA 'las resoluciones de admisión a tramite, señalamiento de la vista o incidente, y demás resoluciones, incluida la que ponga fin al tramite correspondiente, cuando pudieran derivarse responsabilidades para el mismo.

Alega la parte, que en el presente caso, en nada afecta la resolución a dictar al FOGASA, al no ser parte del procedimiento, cuando justamente es dicha ausencia lo que impone su llamamiento, no debiendo olvidarse que el litisconsorcio viene impuesto por la ley, en cuanto exige la pluralidad de partes, como consecuencia de la naturaleza la relación jurídica deducida, que hace imposible que pueda ser declarada sino respecto de todas ellas. Pues bien, en el presente caso, como pone de manifiesto la propia sentencia del Tribunal Supremo transcrita, 'supuesto de litisconsorcio necesario del FGS cuando... su responsabilidad no es una mera hipótesis sino una probabilidad basada en datos consistentes relativos a la situación financiera de la empresa responsable principal'.

Ello hace que el presente motivo deba ser rechazado, pues en todo caso, la falta de emplazamiento al FGS cuando se trate de una exigencia legal implica la nulidad de actuaciones ( STS 11 de julio de 1989 ).

Ahora bien, si debe tenerse presente que lo que se establece en el artículo 23.2 de la LRJS es que el secretario judicial citará como parte al Fondo de Garantía Salarial, por lo que comportará la aclaración del fallo de la resolución de instancia, sin que proceda acoger, aun cuando sea parcialmente el recurso, ya que ello no es pretensión deducida en el suplico del mismo.

Segundo.- En un segundo motivo, con igual amparo procesal, apartado a) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 26.1 y 3 ET , reguladora del salario, así como el art. 3.1.b ET que establece el Convenio Colectivo como fuente de derechos y obligaciones de la relación laboral, 82.3 ET respecto del carácter vinculante del Convenio y arts. 10 , 11 y 12 del Convenio Colectivo . Con el presente motivo, es pretensión de la parte que de, forma subsidiaria, se entre a valorar el fondo de la cuestión, debiendo declararse el derecho del actor a percibir la cantidad de 6.047,70 €, reclamado en el escrito de demanda, y debiendo condenarse a la demandada a abonar tales cantidades, incrementadas en los oportunos intereses legales.

Dejando al margen lo desacertado de la vía procesal elegida para amparar dicha pretensión, al acogerse al apartado a) y no al c), que es que el motiva la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, el mismo debe ser desestimado, por el propio carácter condicional que lo fundamenta, al decir que 'se formula el presente motivo para el caso de que, estimando lo anterior, por la Sala se entienda que existen elementos de juicio suficientes para dictar una sentencia en cuanto al fondo' por lo que desestimado dicho motivo anterior, no procede el examen del que ahora nos ocupa.

Todo ello comporta la desestimación del presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 22 de Julio de 2015 , en Autos núm. 783/2014, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre cantidad, contra TALLERES FRANCIS S.L., debemos confirmar y confirmamos la misma con la única aclaración de que la citación del FOGASA, se llevará a cabo de oficio, por el Secretario Judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia). Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.