Sentencia SOCIAL Nº 840/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1240/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso nº 1240/2016-P

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:

Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO

Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 15 de marzo de 2017.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas. Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 840/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Doña Paula Burrero Rodríguez, en nombre y representación de COHISER SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Social número n º 4 de los de Sevilla en sus autos nº 175/2013, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, Doña Asunción presentó demanda por despido contra COHISER SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, GALISUR SPORT, S.L. y LIMPIEZAS CASTOR, S.L., se celebró el juicio y el 13 de marzo de 2014 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

«PRIMERO.-Dª Asunción , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Cohiser Sociedad Cooperativa Andaluza desde el día 24.6.2009, con la categoría profesional de limpiadora, con una jornada semanal de 40 horas, distribuida de lunes a viernes de 23:00 a 7:00 horas, en el centro de trabajo sito en el centro deportivo Galisport de El Porvenir, con un salario diario a efectos de despido de 45,75 euros (salario mensual= salario base 770,70 euros, p.p.p. 192,67 euros, plus asiduidad 102,84 euros, plus transporte 72,72 euros, nocturnos 141,80 euros, horas extras 91,92 euros), salario que le era abonado mensualmente mediante transferencia bancaria.

SEGUNDO.-En concreto, la actora suscribió con la citada empresa un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, señalándose como tal servicio 'limpieza de gimnasio Galisur Sport S.L. Sevilla' (folios 141 y 142). No obstante, la actora también prestó servicios de limpieza para Cohiser Sociedad Cooperativa Andaluza en Hotel Colón y en una Comunidad de Propietarios en Alcalá de Guadaíra, donde coincidió con otra trabajadora de la misma empresa Dª Elisa .

TERCERO.-La actora, en el centro de trabajo de Galisur Sport S.L., seguía las instrucciones de su Encargada, trabajadora de Cohiser Sociedad Cooperativa, y ésta a su vez, seguía las indicaciones de D. Jesús María , trabajador de Galisur Sport S.L.

CUARTO.-En fecha de 4.1.2012 Galisur Sport S.L. y Cohiser Sociedad Cooperativa Andaluza firmaron un contrato de prestación de servicios de limpieza, por el que la segunda se comprometía a realizar las labores de limpieza, que comprendía un servicio de mantenimiento diurno, así como la limpieza por siete operarios de limpieza a jornada completa nocturno en horario de 23:00 a 7:00 horas de lunes a viernes, y los fines de semana y festivos durante el horario de apertura del centro, todo ello en los términos que constan en folios143 a 151, que se dan por reproducidos.

QUINTO.-Por escritura de 22.2.1995 D. Laureano , D. Martin , D. Onesimo , Dª Guadalupe , Dª Lorena constituyeron la mercantil Galisur Sport S.L. Su objeto social era el proyecto, construcción y explotación de centros deportivos. Su domicilio social radica en Polígono Industrial Fridex, parcela 80, Alcalá de Guadaíra (Sevilla), nombrándose como administradores solidarios a D. Martin y D. Laureano (folios 172 a 188).

SEXTO.-Galisur Sport S.L. también tenía personal de limpieza, pero realizaba sus labores de mantenimiento en horario diurno.

SÉPTIMO.-La actora firmó un documento en fecha de 20.11.2012 donde ponía de manifiesto que Cohiser Sociedad Cooperativa Andaluza no le adeudaba cantidad alguna, salvo los días de trabajo del citado mes (folio 168).

OCTAVO.-Por escrito de 3.12.2012 Galisur Sport S.L. comunicó a Cohiser Sociedad Cooperativa Andaluza 'por la presente le comunicamos la intención de Galisur Sport S.L. de resolver el contrato de prestación de servicios de limpieza suscrito con Cohiser Sociedad Cooperativa Andaluza en fecha 4 de enero de 2012.

La presente resolución se efectúa en virtud de la cláusula 7.1. del citado contrato por la voluntad de cualquiera de las partes de resolver el contrato, siendo la fecha de efecto de dicha resolución el 3 de enero de 2013' (folio 152).

NOVENO.-Por escrito de 17.12.2012 la empresa Cohiser Sociedad Cooperativa Andaluza comunicó a la actora (folio 153): 'En fecha de 3 de diciembre 2012 se nos ha comunicado por la entidad en la que usted desarrolla sus servicios, la decisión de rescindir el contrato existente entre las partes respecto a la realización del servicio de limpieza.

A pesar de ello, no se ha indicado por la misma los datos de la NUEVA ADJUDICATARIA del mencionado servicio.

Por ello, procederemos a recordar a dicha empresa las obligaciones establecidas por normativa respecto a este tipo de subrogaciones de servicios entre la que destaca que deberá informar de la nueva empresa que vaya a prestar estos servicios de las obligaciones a tal efecto debiendo, antes del inicio de los mismos, comunicarnos sus datos concretos. De todo ello, le mantendremos puntualmente informado/a.

Por tanto, a la vista de esta comunicación, procedemos a INFORMARLE que en fecha 3 de enero de 2013 finalizará la relación laboral que une a esta empresa con usted y que se mantenía vinculada a la mencionada prestación del señalado servicio...' La empresa le transfirió la cantidad de 1.083,37 euros, en fecha de 11.1.2013, en concepto de liquidación y finiquito enero 2013 (folio 154).

DÉCIMO.-Llegada dicha fecha Galisur Sport S.L. asumió con personal propio, en concreto 8 trabajadores, el servicio de limpieza del centro deportivo en cuestión.

UNDÉCIMO.-Ante la imposibilidad de realizar el servicio de limpieza de forma eficiente, en fecha de 7.2.2013 Galisur Sport S.L. y Limpieza Castor S.L. firmaron un contrato de limpieza por el que la segunda se encargaría de los servicios de limpieza en el centro deportivo Galisport Porvenir. En la cláusula novena del contrato, apartado 4, se dispone 'el personal de servicio de limpieza depende a todos los efectos de LA CONTRATISTA, comprometiéndose la misma a estar al corriente de pagos de salarios a su personal, Seguridad Social, retenciones de IRPF u otros devengos con arreglo a las leyes vigentes. En cumplimiento del Convenio colectivo estatal de Instalaciones Deportivas y gimnasios la contratista va a llevar a cabo la subrogación del personal de limpieza de la CONTRATANTE respetando las condiciones actuales de los mismos'. En el Anexo del contrato se precisa la frecuencia de la limpieza, incluyendo una diaria de lunes a domingo, y otras semanales, trimestrales y semestrales. En el cuadro de horarios se incluye que dicho servicio de limpieza abarcaría desde las 6:00 horas a las 24:00 horas de lunes a viernes y los fines de semana y festivos durante el horario de apertura del centro, que lo es hasta las 15:00 horas (folios 40 a 48, que se dan por reproducidos).

DECIMOSEGUNDO.-La empresa Limpieza Castor S.L. subrogó a los siete trabajadores de limpieza de Galisur Sport S.L. habiendo amortizado ésta una plaza con anterioridad a la subrogación. En concreto subrogó a Dª Rosaura (folio 189), Dª Valentina (folio 190), D. Jesús María (folio 191), D. Juan Enrique (folio 192), D. Alfonso (folio 193), Dª Beatriz (folio 194), Dª Concepción (folio 195). Galisur Sport S.L. comunicó a Dª Estela , limpiadora, por escrito de 1.2.2013, la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, en los términos que constan en folios 212 y 213, que se dan por reproducidos.

DECIMOTERCERO.-Se dan por reproducidos los folios 50 a 89, consistentes en el informe de vida laboral de Galisur Sport S.L. en el período de 1.10.2012 a 31.5.2013, así como los TC2.

DECIMOCUARTO.-Cohiser Sociedad Cooperativa Andaluza firmó contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, con Dª Laura , en fecha de 30.1.2012, para prestar servicios como limpiadora, señalándose como tal objeto 'servicios limpieza Galisport, fines semana', con una jornada de sábados de 11 a 19 y domingos de 8 a 15 horas y días resto semana según distribución (folios 156 y 157).

DECIMOQUINTO.-Cohiser Sociedad Cooperativa Andaluza firmó contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, con D. Edmundo , en fecha de 4.2.2012, para prestar servicios como limpiador, señalándose como tal objeto 'servicios limpieza Galisport, fines semana', con una jornada de sábados de 9 a 13 y 17 a 21, domingos 8 a 15 horas y días resto semana según distribución (folios 158 y 159).

DECIMOSEXTO.-Dª Rebeca interpuso demanda de despido contra las hoy demandadas, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, autos 164/2.013, que dictó sentencia en fecha de 26.2.2014, en cuya virtud se desestimaba la demanda (folios 226 a 233).

DECIMOSÉPTIMO.-La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMOCTAVO.-La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 31.1.2013, que fue celebrado sin avenencia el día 12.2.2013 (folio 9), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.»

TERCERO.-La demandada COHISER SOCIEDAD COOPERATVA ANDALUZA recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la parte demandante y por la codemandada GALISUR SPORT, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a sentencia que declaró la improcedencia del despido condenando a COHISER SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA a las consecuencias del mismo y absolviendo a las codemandadas GALISUR SPORT, S.L. y LIMPIEZAS CASTOR, S.L. por no haberse acreditado el fraude alegado y no tener obligación de subrogarse en el contrato de la actora, se alza ahora en suplicación la condenada COHISER SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social un primer motivo de revisión fáctica mediante el que propone dos modificaciones:

En primer lugar, y tras efectuar una serie de valoraciones fácticas y jurídicas impropias de esta clase de motivo, se interesa, con sustento en el contrato de trabajo de la actora obrante a los folios 141 y 142 de los autos, la modificación del inciso final del hecho probado primero -relativo al salario diario regulador del despido-, para que en su lugar diga:

«...con un salario diario a efectos de despido de 28,10 euros (salario mensual pactado de 818,50 euros, incrementado con las variaciones del IPC), salario que le era abonado mensualmente mediante transferencia bancaria.»

Se rechaza la modificación, que como expresamente se dice en el desarrollo del motivo trata de justificarse en que no debe ser vinculante la retribución establecida en el convenio colectivo (que es la aceptada en la sentencia) por haberse pactado libre y voluntariamente entre las partes en la cláusula 3ª del contrato de trabajo que'la trabajadora acepta íntegramente el salario indicado renunciando a demás disposiciones al respecto salvo incrementos anuales del IPC'.Renuncia que es nula de pleno derecho ( art. 3.5 E.TT.) por ir en contra de derechos irrenunciables establecidos en fuente de Derecho superior en el orden de prelación establecida en el art. 3.1 del Estatuto de los Trabajadores , como el salario mínimo de convenio.

En segundo lugar se solicita la supresión del último párrafo del hecho probado 2º referido a la prestación de servicios en otros centros de trabajo, de forma que quedaría reducido dicho ordinal a su primer párrafo que dice:«En concreto, la actora suscribió con la citada empresa un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, señalándose como tal servicio 'limpieza de gimnasio Galisur Sport S.L. Sevilla' (folios 141 y 142).».

Se alega para ello que no existe prueba alguna documental que lo avale y que el testimonio en que se basa la sentencia para darlo como acreditado no debe ser tenido en cuenta por estar viciado al tener la testigo interés en el asunto y existir conflicto de intereses con la recurrente al haber sido igualmente despedida y haber presentado idéntica demanda. Y no se accede a la supresión porque como tiene establecido esta Sala (por todas, sentencia nº 3073/2014, de 20.11.2014, en Rº 2489/2014 ) con apoyo en la constante doctrina de suplicación, no cabe la supresión de un hecho declarado probado con base en la falta de prueba que lo acredite (obstrucción negativa), puesto que, para su fijación el juzgador de instancia es libre de valorar todos los elementos de convicción que resulten de lo actuado, y no puede el recurrente alegar, sin más, la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sino que debe basar su diferencia con el hecho concreto de que se trate, en prueba documental y/o pericial determinada, y el error de interpretación de prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas o suposiciones más o menos lógicas.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se efectúan dos censuras distintas, la primera dirigida a obtener la declaración de que procedía la subrogación de la trabajadora por haber perdido la recurrente la contrata de limpieza; y la segunda -que debe entenderse subsidiaria de la anterior- dirigida a obtener la declaración de que la relación laboral mantenida con la actora se extinguió no por despido sino por lícita terminación del contrato temporal para obra o servicio determinado, al amparo del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores .

En primer lugar se denuncia la infracción del art. 12 del convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Sevilla (BOP de 24.11.2011), por entender que la trabajadora demandante debió ser subrogada por Limpiezas Castor, S.L. al no haber pasado más de seis meses entre la rescisión de la contrata de Galisur Sport, S.L. con la recurrente y la que adjudicó posteriormente dicha principal con Limpiezas Castor, S.L. A continuación se denuncia la vulneración del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , del que transcribe sus dos primeros apartados, y de las Directivas 1977/178, de 14 de febrero y 1998/50/CEE, de 29 de junio, sobre garantías de los derechos de los trabajadores en los casos de transmisión de empresas, pero sin razonar la pertinencia ni la fundamentación de estas invocaciones del motivo, con clara infracción del requisito exigido en el artículo 196.2 in fine de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , lo que bastaría para desestimarlas reduciendo el examen a la primera denuncia.

Aun así, en aras a la tutela judicial efectiva, debe darse respuesta conjunta a todo ello, para lo cual debe determinarse en primer lugar cuál sea la vía o cauce que, en este caso, determinaría la posible subrogación, debiendo a tal efecto rechazarse que nos encontremos ante una sucesión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, ni por transmisión de elementos patrimoniales -que no los ha habido- ni por la mera asunción voluntaria de toda o de la mayor parte de la plantilla de la anterior contratista -que expresamente se ha evitado-, de lo que se derivase la subrogación por mera aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o de éste en relación con la doctrina comunitaria del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la denominada 'sucesión de plantillas' en interpretación de la Directiva 2001/23/CE, y de sus antecesoras (Directivas 77/187 y 98/50) que refundió y codificó. Dicha jurisprudencia del TJCE se plasma, entre otras, en Sentencias de 11/3/1997 , 10/12/1998 , 2/12/1999 y 24/1/2002 , en las que se afirma que un conjunto organizado de trabajadores que se hallen específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción, instaurando así el criterio de la 'sucesión en la plantilla' y cuyaratio decidendiconsiste en deducir la sucesión empresarial -con el contenido del art. 44 del E.T .- precisamente del hecho de la asunción de la plantilla en virtud de la autonomía privada o colectiva. Subrogación que permite a la contratista saliente desvincularse del trabajador, cuya relación laboral continúa con las mismas condiciones que tenía, sustituyéndose únicamente en la misma a la persona de la empleadora, sin que tal desvinculación constituya despido alguno. Pues como ya declarase la primera de las sentencias del TJUE citadas, de 11 de marzo de 1997 (Asunto C-13/1995 , Süzen)«En determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».

En el presente caso, aun cuando la actividad de la contratista descansa fundamentalmente en la mano de obra que destina al servicio objeto de la contrata, sin embargo no se ha producido ni por ésta ni por la siguiente adjudicataria la asunción de ninguno de los trabajadores que servían a la recurrente. La única vía, por tanto, por la que podría imponerse la subrogación del personal que venía atendiendo la contrata de Galisur Sport sería la convencional del sector de limpieza de edificios y locales, actividad propia de la empleadora recurrente.

A la fecha de la extinción de la relación laboral de la actora (3 de enero de 2013) se producía, sin embargo, una situación de concurrencia de convenios colectivos potencialmente aplicables a la relación laboral entre las partes: elconvenio colectivo provincialdel sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Sevilla (Boletín Oficial de la Provincia de 24.11.2011, que sucedió al anterior publicado en BOP de 04.10.2006) con vigencia desde el 01.01.2011 por un año prorrogable salvo denuncia, y aun denunciado, con aplicación de sus apartados así dispositivos como normativos (art. 4); y elAcuerdo Marco Estatal del sectorde limpieza de edificios y locales (BOE de 14.09.2005), con vigencia desde su publicación y durante un año igualmente prorrogable, salvo denuncia. No son de aplicación, por tanto, ni el convenio provincial para el año 2013 (Boletín Oficial de la Provincia de 25.10.2013, con vigencia desde el 30.07.2013, posterior a la posible subrogación que nos ocupa), ni el Primer Convenio Colectivo del Sector, de ámbito estatal (BOE de 23.05.2013, con vigencia desde el 25.05.2013, también posterior a la posible subrogación que nos ocupa).

Lo anterior tiene trascendencia por cuanto, pese a que ambos cuerpos normativos convencionales de ámbito estatal, en sus respectivos artículos 10 vienen a imponer la subrogación por cambio de contrata con independencia de si el concreto afectado tiene contrato indefinido, temporal, a tiempo completo o parcial, o si presta sus servicios en uno o en varios centros de trabajo previamente a la sucesión de la contrata, el Acuerdo Marco Estatal es un acuerdo de cobertura de vacíos, de aplicación solo subsidiaria -en la concreta materia de subrogación- respecto de la falta de previsión en los convenios provinciales; en tanto que el Primer Convenio Colectivo Estatal viene a erigirse en escalón de primer grado y por ende de aplicación preferente -en las concretas materias que contempla, entre ellas la subrogación- respecto de los provinciales, lo que sin embargo solo ha producido efecto a partir del 25 de mayo de 2013. Así se deriva de lo que se dispone en el Preámbulo del citado Acuerdo Marco Estatal, a cuyo tenor éste: '...sustituye a la derogada Ordenanza Laboral para las empresas dedicadas a la limpieza de edificios y locales (BOE 20/02/1975) al objeto de cubrir cualquier vacío que pudiera existir como consecuencia de la derogación de la misma, teniendo, por consiguiente, carácter de mínimo y subsidiario.'

Siendo este último el vigente en la fecha del despido aquí enjuiciado, y habida cuenta su carácter mínimo y subsidiario, debe concluirse en la preferente aplicación a este caso de lo dispuesto, en materia de subrogación, en el art. 12 del convenio colectivo provincial entonces vigente, que en lo que aquí importa, es del siguiente tenor:

«Cuando el contrato de arrendamiento del servicio de limpieza para un centro u organismo determinado sea superior a seis meses de duración y si, a la terminación del mismo, dicho centro u organismo tomara a su cargo directamente dicho servicio de limpieza, el mismo no estará obligado a asumir al personal que había venido trabajando con el contratista, si la limpieza la realizara con los propios trabajadores de su plantilla, debiendo, por el contrario, hacerse cargo de los trabajadores del contratista cesante si para el repetido servicio de limpieza tuviera que contratar nuevo personal. Será comunicado al cesante su decisión al respecto diez días antes de la terminación.

Cuando el centro u organismo no se haga cargo directamente de la limpieza, sino que, al término de la concesión de la contrata entrase una nueva, se procederá de la siguiente forma:

a) El centro u organismo comunicará al contratista saliente, diez días antes de la terminación del contrato, la denominación y dirección del entrante.

b) Adscripción del personal: al término de la concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, que se subrogará en todos los derechos y obligaciones de la anterior, respecto a los siguientes empleados:

1. Trabajadores en activo que presten sus servicios en dicho centro, con una antigüedad mínima en el mismo de tres meses, cuando su antigüedad en la empresa sea inferior a dos años, y mínima de seis meses en el centro, cuando su antigüedad en la empresa sea superior a dos años, sea cual fuera la modalidad de sus contratos de trabajo.

(...)

c) Todos los extremos anteriormente contemplados deberán acreditarse fehaciente y documentalmente por la empresa saliente a la entrante, en el plazo de ocho días hábiles, mediante los documentos que se detallan al final de este artículo. El indicado plazo se contará desde el momento en que la empresa entrante comunique fehacientemente a la saliente, ser la nueva adjudicataria del servicio. De no cumplir este requisito la empresa entrante, automáticamente y sin más formalidades se subrogará en los derechos y obligaciones de todo el personal que presta sus servicios en el centro de trabajo. En cualquier caso, el contrato de trabajo entre la empresa saliente y los trabajadores, sólo se extingue en el momento en que se produzca la subrogación de la nueva adjudicataria.

d) De ninguna forma se producirá la adscripción del personal en el caso de un contratista que realice la primera limpieza y que no haya suscrito contrato de mantenimiento.

e) También se producirá la adscripción, sin ser necesaria la jornada completa, siempre que el trabajador haya estado desde su contratación adscrito de forma única a dicho centro cualquiera que sea su jornada laboral. En caso alguno, ningún trabajador podrá prestar servicios en dos empresas diferentes, salvo acuerdo entre las partes.

f) La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento a las partes que afecta, centro y organismo, empresa cesante, nueva adjudicataria, cliente y trabajador.

No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el caso de que la empresa adjudicataria del servicio suspendiese el mismo por un período inferior a seis meses; dicho personal, con todos sus derechos, se adscribirá a la nueva empresa. (...)

Si no se diera cualesquiera de las circunstancias anteriores citadas, o no se aportaran los documentos pertinentes, los trabajadores que estuviesen desempeñando su trabajo en el centro, no quedarán desvinculados laboralmente de la empresa saliente, a la que seguirán perteneciendo jurídicamente a todos los efectos, a menos que por el interés de los trabajadores se llegue a un acuerdo con la empresa entrante, de seguir trabajando en ese centro, en los términos y condiciones que fijen las partes.»

A partir de tales previsiones normativas la Sala considera que en el presente caso se urdió por las codemandadas GALISUR SPORT, S.L. y LIMPIEZAS CASTOR, S.L. un mecanismo defraudatorio para eludir la subrogación convencional, introduciendo un breve paréntesis entre las dos adjudicaciones, mediante una asunción por Galisur Sport de la limpieza con medios propios, que no se justificaba en absoluto, y así evitar que fueran consecutivas. Como se dijo en la sentencia de esta misma Sala dictada en fecha 27 de mayo de 2015 (Recurso 1458/2014 ), al conocer del recurso de suplicación contra la sentencia dictada en procedimiento de despido de otra trabajadora, compañera de trabajo de la aquí actora, que fue despedida el mismo día y por las mismas causas, 'Si puede ser suspendido el servicio por seis meses, persistiendo la obligación de subrogar, no solo no parece razonable, sino por el contrario fraudulento, hacerse cargo de la limpieza un brevísimo lapso de tiempo, para obviar el cumplimiento del convenio y traspasar la limpieza a una nueva adjudicataria y a siete de sus trabajadores, para que realicen el mismo servicio que la actora... aceptado por la adjudicataria como posible compensación por acceder al contrato de limpieza y aceptación como mal menor por los trabajadores, de los que se desconoce sus nuevas condiciones laborales, lo que no es otra cosa que subvertir el Convenio Colectivo, evitando su aplicación, ya que cuando el mismo indica tomar a cargo directamente dicho servicio de limpieza, con los propios trabajadores de su plantilla, lo hace como decisión definitiva y no temporal, menos cuando es tan corto el período de tiempo, llegándose por otra vía al otro supuesto del mismo precepto, 'si para el repetido servicio de limpieza tuviera que contratar nuevo personal', debiendo recordar que, art. 6.4 CC , los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir y que, art. 7.1 CC , los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. Si bien es cierto que el fraude de ley no se presume, sino que debe ser cumplidamente probado, de ordinario dicha prueba no será directa sino indirecta, mediante la denominada prueba de indicios como la que aquí existe a partir de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada a los que nos acabamos de referir.

A diferencia, no obstante, de lo que se resolvió en la sentencia de la Sala antes citada, en el presente recurso debemos modificar la imputación de responsabilidades por el fraude cometido, haciéndola recaer sobre Limpiezas Castor, S.L. y no sobre Galisur Sport, S.L., pues si la consecuencia jurídica que hay que anudar al fraude de ley, conforme al artículo 6.4 del Código Civil , es la debida aplicación de la norma tratada de eludir, en este caso dicha norma a aplicar es la del referido artículo 12 del convenio colectivo provincial del sector antes transcrito, que impone la obligada asunción por la contratista entrante de los trabajadores de la saliente adscritos al servicio mediante el mecanismo de la subrogación convencional, esto es, asumiendo la cualidad de empleadora respecto de la relación laboral con las mismas condiciones laborales existentes.

Por todo lo cual debe estimarse la primera y principal de las censuras jurídicas del motivo, lo que hace innecesario el examen de la segunda, y revocarse parcialmente la sentencia de instancia para, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, condenar a LIMPIEZAS CASTOR, S.L. de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 ET , a fin de que opte entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía y con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la notificación de la sentencia de la Sala, de los que podrán deducirse los que resulten procedentes; o indemnizarla con 6.873,94 euros, sin derecho a salarios de tramitación, y extinguiéndose en este caso la relación laboral en la fecha del despido; absolviendo tanto a la recurrente COHISER, S.C.A. como a GALISUR SPORT, S.L., sin costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Doña Paula Burrero Rodríguez, en nombre y representación de COHISER SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Social número n º 4 de los de Sevilla, recaída en autos sobre despido nº 175/2013 promovidos por Doña Asunción contra dicha recurrente, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, manteniendo la declaración de improcedencia del despido y condenando a LIMPIEZAS CASTOR, S.L. a que en plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora Doña Asunción en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía, y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la notificación de esta sentencia, a razón de 45,75 euros diarios, de los que podrán deducirse los que resulten procedentes; o indemnizarla con 6.873,94 euros, sin derecho a salarios de tramitación, y extinguiéndose en este caso la relación laboral en la fecha del despido; absolviendo tanto a la recurrente COHISER, S.C.A. como a GALISUR SPORT, S.L., de los pedimentos de la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65, Recurso nº-----------, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del/de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35- - , especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la recurrente la consignación y el depósito efectuados para recurrir.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 15 de marzo de 2017

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