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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 840/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 597/2021 de 13 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 35 min
Orden: Social
Fecha: 13 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA-MONGE PIZARRO, LAURA
Nº de sentencia: 840/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100886
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1230
Núm. Roj: STSJ AS 1230:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000574 /2019
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
En OVIEDO, a trece de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 597/2021, formalizado por el Letrado D. ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ, en nombre y representación de DIRECCION000 DIRECCION001., contra la sentencia número 13/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de DIRECCION002 en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000574/2019, seguidos a instancia de Eloisa frente DIRECCION000 ( DIRECCION001.), siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
-Art. 1 Autorización de creación y ámbito funcional
1. Se autoriza al Consejo de Gobierno del Principado de Asturias a la creación de la empresa pública DIRECCION000. como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración del Principado de Asturias y, en su caso, de las entidades locales del Principado de Asturias.
2. La DIRECCION000. estará obligada a ejecutar los trabajos y a prestar los servicios que se le encarguen por la Administración del Principado de Asturias, por sus organismos, entes públicos, así como por las entidades locales del Principado de Asturias a que hace referencia el apartado anterior.
-Art. 2 Forma jurídica y capital social
1. La DIRECCION000. queda adscrita a la Consejería competente en materia económica y presupuestaria, adoptando la forma jurídica de sociedad anónima, y contará con un capital social inicial de 150.000 euros de titularidad pública.
2. Las entidades locales del Principado de Asturias interesadas podrán participar en el capital social de la DIRECCION000. mediante la adquisición de acciones ya existentes o la suscripción de nuevas acciones. Tales entidades locales sólo podrán enajenar sus participaciones a favor de la Administración del Principado de Asturias.
-Art. 3 Objeto Social
La DIRECCION000. tendrá como objeto las actividades que tengan relación con las siguientes materias:
a) Realización de trabajos y prestación de servicios de desarrollo rural, de interés agrario, de acuicultura y pesca marítima, de interés medioambiental y de restauración forestal.
b) Labores de consultoría, estudio y asistencia técnica en las materias relacionadas en el apartado anterior.
c) Promoción agroalimentaria, de acuicultura y pesca marítima, administración y gestión de bienes y apoyo de servicios de la Administración del Principado de Asturias.
d) Realización, a instancia de cualesquiera Administraciones y organismos públicos, dentro y fuera del territorio del Principado de Asturias, de las actividades relacionadas con los apartados anteriores.
-Contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo, desde el 1 de abril de 2009, con una duración prevista hasta fin de obra, para la realización de la obra o servicio 'A. T.
A LA GESTIÓN DE PROCEDIMIENTOS DE EXPROPIACIÓN POR ENCARGO DE LA ADMINISTRACIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS'. Durante su vigencia, la trabajadora prestó los servicios propios de su categoría también en otras obras encomendadas a la empresa por la Administración del Principado de Asturias. La trabajadora pasó el 22 de febrero de 2016 a la situación de excedencia voluntaria sin derecho a reserva del puesto de trabajo, situación en la que permaneció hasta el 26 de agosto de 2018.
-Contrato de interinidad, a tiempo completo, de 27 de agosto de 2018, siendo ésta la antigüedad que se reflejó en las nóminas, en cuyas cláusulas específicas de interinidad de dicho contrato se indicó como causa 'sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo', en sustitución de la trabajadora ' Juana'.
'Le comunicamos que el próximo día 9 de Octubre de 2019 quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta empresa, causando baja definitiva por Final de contrato de obra a instancia del empresario.
Lo que se le comunica a los efectos legales oportunos.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:
- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.
Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).
- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.
No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.
Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).
No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.
Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.
- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución ue se dicte.
Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales pasamos a analizar cada una de las revisiones fácticas planteadas.
La adición interesada, que la recurrente fundamenta en los folios 47 y 49 de las actuaciones, carece de trascendencia. El propio hecho probado que se pretende modificar refleja ya que, tras la finalización de la excedencia voluntaria de que disfrutó la trabajadora demandante, la misma fue contratada en virtud de un contrato temporal de interinidad para sustituir a la trabajadora Juana, haciéndose figurar como causa de tal contrato la de 'sustituir a trabajadores con derecho a la reserva del puesto de trabajo'.
El contenido exacto de la comunicación en la cual la empresa ahora recurrente ofrece a la trabajadora demandante la reincorporación tras su excedencia voluntaria a través de tal contrato temporal, nada aporta que resulte trascendente para la resolución del asunto planteado.
Por ello, la primera de las revisiones fácticas interesadas por la recurrente debe ser desestimada.
Al igual que la anterior, la presente modificación carece de trascendencia: ni siquiera justifica la misma, como pretende argumentar la recurrente, que en fecha 10 de octubre de 2019, venciese el plazo para la reincorporación de la trabajadora doña Juana.
No se desprende del documento invocado por la recurrente (folio 59: solicitud de prórroga de la excedencia formulada por doña Juana), ni se intenta introducir como hecho probado que en la citada fecha, la hija menor de tal trabajadora efectivamente cumpliese la edad de tres años, extinguiéndose, por ello, la posibilidad de disfrutar de una excedencia destinada a su cuidado; que tal trabajadora no se hubiese reincorporado a su puesto con anterioridad; que mantuviese en tal fecha el derecho a la reserva de su puesto de trabajo (que según el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores se mantiene únicamente durante el primer año de las excedencias por cuidado de hijo menor); ni que tal derecho no se mantuviese por otro motivo.
Por ello, la segunda pretensión de revisión fáctica debe ser también desestimada.
Nuevamente, el contenido que pretende incorporar la recurrente resulta intrascendente, no fundamentándose en él los motivos de censura jurídica formulados y refiriéndose a un contrato celebrado entre las partes meses después del despido cuya impugnación constituye el objeto del presente procedimiento.
Por ello, al igual que las anteriores, la tercera revisión fáctica planteada debe ser desestimada.
En el primero de ellos, denuncia la infracción de los artículos 15.1.c) y 49.1.b) 56 del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con los artículos 1.c), 4.1.a) y b) y 8.1.c) del RD 2720/1998 y con la jurisprudencia dictada en interpretación de tales preceptos, con cita, entre otras, de la STS 674/2016, de 19 de julio.
Alega, en suma, la recurrente, que, vigente entre las partes un contrato de interinidad para sustituir a la trabajadora doña Juana, que se encontraba en situación de excedencia por cuidado de hija menor, desde el 27 de agosto de 2018, fecha en la que la trabajadora demandante se reincorporó desde su situación de excedencia voluntaria a la empresa en virtud de tal contrato, en fecha 9 de octubre de 2019, venció el plazo establecido para la reincorporación de la trabajadora sustituida, por lo que la extinción del que ligaba a las partes del presente procedimiento resultó correcta.
Así, considera, que el cese comunicado por ella a la demandante no puede considerarse despido improcedente, y solicita la desestimación de la demanda.
Tal pretensión no puede ser atendida por varios motivos:
- En primer lugar, el juzgador de instancia considera que el primero de los contratos que las partes celebraron (contrato por obra o servicio determinado de 1 de abril de 2009) resultó fraudulento, al haberse destinado a la actora a la realización de tareas que excedían de la obra o servicio consignados en el contrato. Por ello, entiende que tal relación laboral quedó transformada, con efectos desde el inicio de tal contrato, en indefinida.
Frente a tal existencia de fraude en la contratación temporal, y la consecuencia de la conversión de la relación laboral en indefinida, nada alega la recurrente (más allá de lo argumentado en el último motivo del recurso, sobre la naturaleza indefinida no fija, y no indefinida a secas, que carece, para lo que ahora tratamos, de trascendencia, y que luego estudiaremos).
Teniendo ello en cuenta, resulta que la propia recurrente parte del hecho de que, cuando pasó a la situación de excedencia voluntaria, la demandante era trabajadora indefinida de la demandada (en su caso, indefinida no fija, pero nunca temporal).
Pues bien, tal naturaleza indefinida de la relación laboral no puede verse transformada en temporal a través de la reincorporación (ofrecida por la empresa) tras una situación de excedencia voluntaria mediante un contrato de este tipo (en el presente caso, de interinidad).
Así lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su sentencia de 7 de noviembre de 2017, dictada en el recurso de suplicación 2007/2017, cuya argumentación compartimos. Se expone en tal resolución:
'(...) Si es trabajadora indefinida, entendemos que lo no cabe asumir es que el instituto de la excedencia puede mutar esa condición a temporal o a trabajadora a tiempo parcial, pues supondría una renuncia de derechos inadmisible ( artículo 3, número 5 del Estatuto de los Trabajadores) y entendemos que la Ley no permite a la empresa esta especie de llamamientos según necesidades de personal, trocando la relación indefinida en una especie de llamamientos equiparables a los que se hace a los antiguos fijos discontinuos de temporada, según haya o no vacante en el futuro, una vez operada ya la reincorporación de esa trabajadora tras disfrutar de excedencia.
Ese derecho preferente a la reincorporación se materializa o no si hay vacantes, pero una vez producida la reincorporación tras excedencia, no puede alterarse la relación laboral mediante entre partes por consecuencia de esa reincorporación. Es decir que, si bien es cierto que la situación de excedencia voluntaria -que es a la que nos referimos- no impone a la empresa la obligación de mantener el puesto de trabajo del excedente vacante, pues lo puede cubrir con otro trabajador o incluso amortizarlo durante la misma, si existe vacante y opera el derecho preferente, la trabajadora se reincorpora con la misma condición de trabajadora indefinida que tenía antes del inicio de excedencia, no siendo la vuelta de la excedencia a reincorporación laboral medio para trocar una relación laboral indefinida en temporal o medio para hacer entrar o salir de la actividad laboral al personal indefinido, en función de las necesidades empresariales'.
La reincorporación de la trabajadora demandante a la empresa con la que le ligaba una relación de carácter indefinido no puede suponer su conversión en personal temporal, sino que se realiza con aquel mismo carácter.
- En segundo lugar, pese a lo argumentado por la recurrente, no podemos entender que el 9 de octubre de 2019, fecha en la que se hizo efectivo el despido de la demandante, concluyese el plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación de la trabajadora sustituida, ni que cesase su derecho a la reserva del puesto de trabajo.
No consta tal circunstancia. Como se ha adelantado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, no se desprende del relato de hechos probados de la sentencia impugnada que en tal fecha se reincorporase la citada trabajadora, ni tampoco, como hemos indicado, que venciese el plazo para su reincorporación o se extinguiese su derecho.
Fundamenta la recurrente su argumentación en la revisión fáctica que planteó en segundo lugar, que ha sido desestimada por considerarse intrascendente el texto que se pretendía incorporar a los hechos probados, que hacía referencia exclusivamente a una comunicación de la trabajadora sustituida relativa a su voluntad de prorrogar la excedencia por cuidado de menor hasta el día 10 de octubre de 2019. Como ya hemos indicado, de tal comunicación no se desprende que en tal fecha la menor cumpliese efectivamente tres años, que la trabajadora citada no se reincorporase (a pesar de haber manifestado su voluntad de prorrogar la excedencia hasta la fecha citada, nada le impedía solicitar el reingreso con anterioridad) antes de la misma, que no mantuviese su derecho a la reserva del puesto de trabajo por otra razón ni tampoco que lo mantuviese.
El artículo 16.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone, en relación con la excedencia por cuidado de hijo menor de tres años, que 'Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente'. En aplicación de tal precepto resulta que, en principio, en fecha 9/10 de octubre de 2019, la trabajadora sustituida habría visto ya extinguido su derecho a la reserva del puesto de trabajo.
Por ello, no puede entenderse que existiese causa justificada para la extinción del contrato de interinidad celebrado entre las partes en el presente procedimiento.
- Por último, en la comunicación del cese, ni siquiera se hizo referencia a la reincorporación, conclusión del plazo reconocido para la misma o extinción del derecho a la reserva del puesto de trabajo de la trabajadora sustituida, sino al fin de la obra o servicio objeto del contrato: no existiendo ningún contrato por obra o servicio en vigor (el primero, celebrado entre las partes, había devenido indefinido por fraude, como hemos dicho), tal cese nunca podría ser válido, carecería de justificación.
Tampoco en el contrato de interinidad se hacía constar la causa de la sustitución de doña Juana, o del derecho de la misma a la reserva de su puesto de trabajo, circunstancia exigida por el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores para entender válidamente celebrado el contrato de interinidad por sustitución.
Por todo ello, debe desestimarse el primero de los motivos de censura jurídica del recurso interpuesto.
Alega la recurrente que, formando la empresa demandada parte del Sector Público y no habiendo el demandante superado ningún procedimiento selectivo encaminado a la adquisición de la condición de personal laboral fijo, no debió reconocérsele tal condición, sino, en su caso, la de indefinido no fijo.
En relación con esta cuestión, ya ha tenido esta Sala la oportunidad de pronunciarse. Así, en nuestra Sentencia de 6 de octubre de 2020, dictada en resolución del recurso de suplicación 1066/2020, decíamos:
'La Disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en referencia al régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y de su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC) determina que:
'1. La «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), tienen por función entre otras, la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición.
2. TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de DIRECCION003 y DIRECCION004, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el punto 2° de la letra d) del apartado 2 del artículo 32, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo, y estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren. De acuerdo con esta obligación, los bienes y efectivos de TRAGSA y su filial TRAGSATEC podrán incluirse en los planes y dispositivos de protección civil y de emergencias.
Las relaciones de TRAGSA y su filial TRAGSATEC con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encargos de los previstos en el artículo 32 de esta Ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado.
La comunicación efectuada por uno de estos poderes adjudicadores encargando una actuación a alguna de las sociedades del grupo supondrá la orden para iniciarla, sin perjuicio de la observancia de lo establecido en el artículo 32.6.b).
Asimismo, TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de las entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador y podrán recibir sus encargos, siempre y cuando se cumplan los requisitos que establece el artículo 33.
3. El capital social de TRAGSA será íntegramente de titularidad pública.'
Se trata en suma de una sociedad mercantil incluida dentro del sector publico ex Art. 3.1.h) de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo régimen jurídico se halla desarrollado por el R.D. 69/2019, de 15 de febrero.
Como recuerda el voto particular a la STS de 18 de junio de 2020 (rec. 2811/2018) la doctrina de la Sala respecto de la empresa pública TRAGSA fue establecida a en las SSTS 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014) y STS 618/2016 de 6 julio (rc. 22972015), resumiéndose del siguiente modo:
1º) La empresa TRAGSA no es subsumible en un concepto amplio de 'Administración' a la hora de definir las normas que presiden el acceso a sus empleos.
2º) TRAGSA no es una entidad pública empresarial, sino una sociedad mercantil estatal.
3º) La 'contratación' que ha se sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios.
4º) Las normas del EBEP son inaplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública.
5º) Salvo en temas patrimoniales y relacionados con ellos, a esta mercantil se le aplican las mismas normas que a cualquier otra.
6º) Doctrina constitucional y de esta Sala conducen a la misma conclusión: no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleado público.
Dicha doctrina, sin embargo, ha resultado corregida por el pleno de la Sala IV en dos sentencias 18 de junio 2020 (recs. 2811/2018 y 1911/2018) estableciendo que los trabajadores con contratación temporal irregular en sociedades mercantiles estatales deben ser declarados personal indefinido no fijo porque, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las «entidades del sector público estatal» no incluidas en su art. 2, en virtud de la DA 1ª EBEP, sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal.
Tras reproducir el marco normativo a estudio ( Arts. 2, 55, 90.3 y 85 y disposición adicional primera del EBEP; art. 2 Ley 47/2003; arts. 2, 113 y 117.4 Ley 40/2015 - no aplicable al caso por razones temporales; y art. 18.1.f Ley 3/2017), comienza reconociendo el Tribunal que no ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa, así por ejemplo la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a los trabajadores del Correos y Telégrafos SAE ( SSTS 22 de febrero 2007, rec. 3353/2005; 28 de marzo 2007, rec. 5082/2005; 26 de abril 2007, rec. 229/2006; y 6 de octubre 2008, rec. 3064/2007); Televisión Española SA y Radio Nacional de España SA (entre otras, SSTS 24 de julio 2008, rec. 3964/2007; 9 de octubre 2008, rec. 4029/2007; 12 de mayo 2008, rec. 1956/2007; 3 de noviembre 2008, rec. 4619/2006; 19 de enero 2009, rec. 1066/2007; y 3 de abril 2009, rec. 773/2007) AENA ( STS 31 de marzo 2015, rec. 102/2014) o Eusko Irratia SA ( STS 23 de noviembre 2016, rec. 91/2016).
Por el contrario, ha calificado como trabajadores fijos a los trabajadores de AENA ( SSTS (2) 18 de septiembre 2014, rec. 2320/2013; y rec. 2323/2013); TRAGSA ( SSTS 20 de octubre 2015, rec. 172/2014; 6 de julio 2016, rec. 229/2015) - con cita de los Autos de inadmisión del recurso de casación (entre otros): AATS 22 de marzo 2018 (rec. 3014/2017); 10 de abril 2019 (rec. 3661/2017); 19 de abril 2018 (rec. 2241/2017); 5 de septiembre 2019 (rec. 4531/2018); 19 de julio 2018 (rec. 234/2018); y 26 de junio 2018 (rec. 90/2018). Con cita expresa de la STC 8/2015, de 22 de enero que explica que las 'sociedades mercantiles estatales', aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP), de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación', de modo que TRACSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración pública.
Concluyendo el Tribunal que 'Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.
2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.'.
La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto examinado determina que la relación laboral haya de ser calificada como la de un trabajador indefinido (no fijo) discontinuo, pues no consta en la sentencia recurrida que el demandante haya accedido a la empresa recurrente en su momento mediante algún procedimiento selectivo que respetara estos los principios constitucionales de igualdad mérito y capacidad de acceso al empleo público. En definitiva para que pudiera ostentar la condición de trabajador fijo discontinuo, tal y como establece en la resolución combatida, el acceso en su momento a la empresa TRAGSA debió de haberse efectuado con arreglo a un procedimiento que respetara los principios del artículo 55 del EBEP y, por tanto, procede la estimación de este último motivo del recurso, revocando la sentencia recurrida exclusivamente en este punto'.
La jurisprudencia en la cual fundamentábamos nuestra citada resolución se cita expresamente por el juzgador de instancia quien, no obstante, no la considera aplicable al no haberse dictado en la fecha en que se produjo el despido y se impugnó el mismo.
Pues bien, el hecho de que en tal fecha la solución jurisprudencial a la cuestión relativa a la naturaleza fija o indefinida no fija de las relaciones laborales del personal que, sin haber superado procedimientos selectivos encaminados a la adquisición de tal condición, prestaba servicios en sociedades mercantiles públicas fuese distinta a la actual no puede suponer el desconocimiento e inaplicación del criterio actual.
No estamos en el supuesto de que se haya producido un cambio de normativa, en cuyo caso debería aplicarse a cada caso la que se encontrase en vigor en el momento en que ocurrieron los hechos en él enjuiciados, sino en aquel otro en que lo que ha cambiado es el modo en que la jurisprudencia entiende que debe interpretarse la normativa de aplicación (que no ha resultado modificada).
El principio de seguridad jurídica, como se expone en las sentencias citadas por la propia demandante en su escrito de impugnación del recurso no genera un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, ni se infringe tal principio por la evolución de la doctrina y la aplicación de la que se encuentre vigente al tiempo de la resolución de cada uno de los conflictos.
El entendimiento contrario (necesidad de aplicación a los hechos objeto de enjuiciamiento de la doctrina vigente no al tiempo de la resolución del procedimiento judicial, sino a uno anterior, como es el de su acaecimiento o el del inicio de tal procedimiento) llevaría al absurdo de impedir la evolución jurisprudencial, o el cambio de jurisprudencia: resultando obligada la aplicación del criterio que se mantenía vigente en tales momentos anteriores, nunca podría modificarse, en el momento de dictar resolución, tal criterio.
Por ello, resultando de aplicación, a pesar de las manifestaciones efectuadas por el recurrente, la citada jurisprudencia, y siendo obligado el seguimiento de la misma, y no del criterio formulado en el Voto Particular al contenido de las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2020, al que alude la impugnante del recurso, procede la estimación del último de los motivos del recurso interpuesto y la declaración de la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral que une a las partes del presente procedimiento.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por DIRECCION000. frente a la Sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Social número 2 de DIRECCION002, en los autos seguidos a instancia de doña Eloisa frente a la recurrente, revocamos el pronunciamiento relativo a la naturaleza de la relación laboral existente entre las partes, declarando a la misma indefinida no fija, confirmando el resto de los pronunciamientos de la citada resolución.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal. No se hace expresa imposición de costas.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.