Sentencia Social Nº 8402/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 928/2005 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0002809

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ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 28 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8402/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA CYCLOPS frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 19.05.2006 dictada en el procedimiento nº 928/2005 y siendo recurrido/a INSS, TGSS, Cornelio e INSTALACIONES ALEGRE SL. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11.10.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19.05.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda presentada por Cornelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Cyclops, Instal.lacions Alegre SL, debo declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de electricista-fontanero, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización de 24 mensualidades de una base reguladora de 41,69 euros al día, lo que supone 30.433,7 euros, a cargo a la Mutua Cyclops, condenando al resto de los codemandados a estar y pasar por esta resolución sin perjuicio de las responsabilidades legales que al INSS y TGSS correspondan.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, Cornelio , nacido el 2.11.56, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de electricista-fontanero.

(exp. administrativo e informe de la Inspección de Trabajo)

SEGUNDO.- El actor prestando servicios para la mercantil Instalaciones Alegre, SL, sufrió accidente de trabajo "in itinere" el 25.11.03 que le causó traumatismo craneo encefálico, herida inciso-contusa frontal, luxación acromio-clavicular izquierda grado III, fractura en costillas dorsales, y policontusiones.

La empresa tenía concertada la cobertura del riesgo profesional con la mutua Cyclops.

(exp. adm) .

TERCERO.- Iniciado el expediente administrativo de incapacidad permanente el actor fue reconocido por el ICAM el 29.5.05, tras ello la CEI emitió dictamen propuesta que dio lugar a resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30.6.05, por la que declaraba al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir la indemnización correspondiente al baremo n° 72 y 110 por importe de 2.470 euros a cargo de la Mutua Cyclops.

La parte actora interpuso reclamación previa contra la antedicha resolución que fue expresamente desestimada.

(expediente administrativo)

CUARTO.- El actor padece: "Traumatismo con luxación de hombro izquierdo intervenida. Disminución en la movilidad del hombro izquierdo en rotación interna y externa disminuidas en más del 50%, antepulsión y separación a 90° (normal 180°). Codo izquierdo flexión a 140° y en extensión disminución de 10%".

QUINTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total es de 1.312 euros al mes, no siendo controvertida.

La fecha de efectos es de 29.5.05.

La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial que propone la mutua Cyclops es de 41,69 euros al día.

La base de cotización del trabajador demandante correspondiente al mes de octubre de 2003 es de 1.292,49 euros según informe de la Inspección de Trabajo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte la codemandada "Mutua Cyclops", que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, declarándolo en situación de incapacidad permanente, grado de parcial, derivada de accidente de trabajo, se interpone el presente recurso de suplicación, en un único motivo y con correcto amparo procesal en el apartado c) artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Para resolver el recurso formulado debe indicarse que ha diferenciarse entre las dolencias que justifican la declaración de lesiones permanentes no invalidantes y aquellas otras que producen una invalidez permanente parcial; las primeras son aquellas que suponen una disminución o alteración de la integridad física del trabajador, aparecen reflejadas en las disposiciones que desarrollan la Ley General de la Seguridad Social, y son indemnizables conforme a baremo, en la cuantía que en el mismo se determina; la incapacidad permanente parcial es la que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo, de acuerdo con la definición del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social ; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador.

Como ha venido declarando la Sala de forma reiterada en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En el presente supuesto, las dolencias que padece el demandante se detallan en el hecho probado cuarto y consisten en la disminución en la movilidad del hombro izquierdo en rotación interna y externa en más del 50 por 100, antepulsión y separación a 90º y codo izquierdo flexión a 140º y en extensión disminución a 10 por 100, siendo el demandante diestro, de manera que, aunque en su trabajo como electricista-fontanero utilice la extremidad superior izquierda, la misma desempeña una labor meramente auxiliar o de apoyo, y aunque es cierto que la misma presenta limitaciones funcionales y que pueda tener algunas dificultades para la realización de determinadas tareas de su profesión habitual, no queda acreditado que su rendimiento se haya reducido en cuantía igual o superior al porcentaje del 33 por 100 exigido en el artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona de 19 de mayo de 2.006, en los autos nº 928/2.005, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta por Don Cornelio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops e Instalaciones Alegre, S.L., absolvemos a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas. Devuélvase a la recurrente los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.