Sentencia Social Nº 8408/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3038/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8027972

CR

Recurso de Suplicación: 3038/2014

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 17 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8408/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por UNIÓN DE MUTUAS frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 16 de Noviembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 571/2012 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ENCOFRADOS PECINO S.L.N.E., Montserrat y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de junio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

' Que estimando la demandapromovida por Montserrat contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaro que la parte actora se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE, en grado de TOTAL, derivada del accidente de trabajo acaecido el 8-9-2010.

En consecuencia, debo condenar y condeno a UNION DE MUTUAS como responsable directa, por subrogación en las responsabilidades de la empresa empleadora, ENCOFRADOS PECINO S.L.N.E. al pago de una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de su base reguladora anual de 22.955,16 € anuales, más los incrementos legales que, en su caso correspondan, con efectos desde 11-1-2012. Y lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en las condiciones legalmente establecidas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- Montserrat , nacida el NUM000 -1967, cuyas circunstancias laborales se tienen por reproducidas, en situación de alta en la empresa ENCOFRADOS PECINO, S.L.N.E. (de 17-5-2010 a 17-9-2010), sufrió accidente de trabajo el 8-9-2010, del que fue dado de alta médica el 23-11-2011 con alta con propuesta de incapacidad permanente.

2º.- El 20-2-2012 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba que el actor en situación de incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo, para la profesión habitual de Encofrador, con derecho a percibir la cantidad a tanto alzado de 46.814,88 € (24 mensualidades de la base reguladora de 1950,62 € y de cuyo pago se hace responsable a la Mutua demandada sin perjuicio de las responsabilidad legales del INSS y la TGSS. El ICAM en fecha 11-1-2012 dictaminó que el actor presentaba las siguientes lesiones: 'TRAUMATISMO OCULAR OJO DERECHO PENDIENTE DE FINALIZAR TRATAMIENTO QUIRURURCO PARA RETIRADA CAPA EPITELIAL LENTE. ACTUALMENTE VISION MONOCULAR (AV OD 0,05)'.

3º.- Resolución de 22-5-2012 desestimó la reclamación previa interpuesta por considerar la parte actora que está afecto de la situación de incapacidad permanente en grado de total.

4º.- El actor, a resultas del accidente de trabajo, con perforación en ojo derecho -clavando una punta en un tablón de madera le saltó al ojo la punta-, y una visión en ojo izquierdo de 1 -doc 4 Certificado Clínica Barraquer de 4-10-2012-, presenta en el ojo accidentado:

-- Diplopia horizontal de 20 dioptrias prismáticas y 6 dioptrías verticales por paresia del recto medio y oblicuo superior derechos. Portador de gafas prismadas para corregirla. No indicada la intervención quirúrgica (queratoplastia), en caso de inadaptación, dado el pronóstico visual incierto.

- Agudeza visual de 0.15 con corrección.

5º.- El actor es Oficial Primera en empresa constructora con tareas de encofrador (encofrado, vertido, vibrado y desencofrado, carga y descarga de materiales).

6º.- La Mutua demandada cubre las contingencias profesionales. No existe informe de descubierto de cuotas.

7 º.- Base reguladora IPT: 1912,93 € x 12 mensualidades -opuesta por la Mutua según hoja de cálculo con las cotizaciones incluida la prorrata de pagas extras -doc 19 ramo Mutua- y aceptada por las partes. Fecha de efectos: 11-1-2012 -ICAM- '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Unión de Mutuas M.A.T.E.P.S.S., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la Mutua codemandada contra la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce al actor la prestación de incapacidad permanente total.

Al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se formula el primer motivo del recurso que denuncia infracción del art. 137.3º LGSS , en relación con el art. 12.2º OM de 15 de abril de 1969 ; art. 3.1º del Decreto 1646/1972 , así como la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que las secuelas que han quedado al trabajador tras el accidente de trabajo sufrido en fecha 8-9-2010 y consistente en la pérdida de visión prácticamente total del ojo derecho, no son tributarias del reconocimiento de esa prestación, en aplicación de los criterios jurisprudenciales en esta materia.

Tiene razón la Mutua recurrente cuando sostiene la existencia de criterio jurisprudencial consolidado que viene a establecer que, con carácter general y en situaciones ordinarias, la visión monocular no es causa de incapacidad permanente total.

Pero no ha de olvidarse que este criterio contiene importantes matizaciones cuando se trate de profesiones de riesgo en las que sea imprescindible una adecuada agudeza visual binocular para no poner en peligro al trabajador y a terceros que puedan resultar afectados por su actividad, tal y como esta ha sala ha venido reiterando en múltiples ocasiones, bastando citar como más reciente la sentencia de 16 de junio de 2014 ( rec.- 86/2014 ).

Como en la misma decimos: ' En relación a la pérdida de visión , debemos tener en consideración los siguientes parámetros orientativos: -Se utiliza como indicativo por el TS ( STS 21 marzo 2005 ;)y por esta Sala, aún cuando carece de vigencia, el Decreto de 22 de junio de 1956, que en su artículo 41, apartados c ) y d ), establecía que tiene la consideración e incapacidad permanente absoluta: La perdida de la visión de ambos ojos, entendida como anulación del órgano o pérdida total de la fuerza visual y la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el cincuenta por ciento o más la fuerza visual del otro. -La doctrina del TS: en STS Sentencia de 23 enero 1990 ; de 25 de marzo de 1988 entiende que la visión en un ojo de un décimo,..., se ha asimilado a la pérdida total de visión en el mismo, y que la pérdida superior al cincuenta por ciento del otro ojo conjuntamente conduce a lo previsto en el artículo 41 apartado d) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 . En tal sentido puede citarse la STS 29-4-1985 que con visión en el ojo derecho 1/10 y en el izquierdo 2/3 señala que ello impedirá la realización de trabajos que exijan agudeza visual, pero no otros que no exijan el uso de tal sentido, así como los livianos y sencillos dentro del amplio campo de quehaceres laborales. Señalando la STS 26-6-85 que la visión de un 1/3 en cada ojo no entra dentro de la previsión del artículo 137.5 LGSS . Por su parte, la STS 7-4-1986 , en supuesto en que el trabajador padece «atrofia papilar bilateral, agudeza visual ojo derecho: ve mano a 1 metro. Ojo izquierdo: 0,4, difícil, no mejora con corrección óptica», declara que tales lesiones constituyen impedimento insalvable para aquellas profesiones, como la ejercida, que requieren una buena agudeza visual, pero no para aquellas otras en que tal agudeza no sea precisa. Finalmente, la STS 31-1-1986 , en un caso en que el actor padece un nistagmus horizontal con visión sin corrección óptica inferior a una décima y que con corrección alcanza las tres décimas en cada ojo, declara que conserva la percepción visual mínimamente necesaria para la realización de determinadas tareas que no exijan una especial agudeza de vista. -El TS, en Sentencia de 21 marzo 2005 , ha admitido que la Escala de Wecker es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador.'.

En el mismo sentido, en nuestra sentencia de 3 de junio de 2014 ( rec.- 5552/2013 ), razonamos que: ' La escala de Wecker, que mide el porcentaje de pérdida visual global, es un instrumento útil para determinar el grado de incapacidad, que del combinado de la agudeza visual en cada ojo extrae unos porcentajes que califica como los siguientes grados de incapacidad: Incapacidad Permanente Parcial: 24 - 36 %; Incapacidad Permanente Total: 37 - 50 %; Incapacidad Permanente Absoluta: 50 % . En el caso de autos el combinado de la AVCC en ambos ojos arroja un 33 % lo que la situaría en una IP parcial. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la visión monocular privará de capacidad para aquellas profesiones que exijan especial fineza visual ( STSJ Cataluña, (Sala de lo Social) Sentencia núm. 561/2001 de 19 enero .; pero también para aquellas otras en las que la visión plana bidimensional puede entrañar peligros y riesgos no evitables, como las que exigen el uso de herramientas peligrosas. En el caso de la profesión de Pescadera, la misma exige variadas tareas, fundamentalmente el troceado lavado de pescado para su venta, lo que impone el uso de cuchillos y herramientas peligrosas y difícilmente manejables con seguridad para la trabajadora con una visión plana. '

Aplicando la citada doctrina en el caso de autos la escala de Wecker arroja un 33 %, lo que le situaría, en principio, en el ámbito de la incapacidad parcial, valorando la agudeza visual.

En el caso de autos el demandante presenta prácticamente privación de visión en OI (OI sólo ve movimiento de manos), y tiene la visión correcta en el OD, y esto le priva de una visión tridimensional, esencial por motivos de seguridad y prevención de riesgos en el ejercicio de las funciones propias de su profesión habitual de encofrador, que es sin duda de importante riesgo porque exige el desplazamiento por terrenos irregulares, andamios y trabajos en altura, lo que no puede desempeñarse con suficiente seguridad si la visión e meramente monocular y el campo visual es por lo tanto más plano y extraño al habitual, aún cuando pueda el trabajador adaptarse progresivamente con el tiempo a esa situación en su vida ordinaria habitual, lo que no es lo mismo para el correcto desarrollo de este tipo de oficio.

Lo que nos lleva a confirmar la resolución recurrida, con desestimación del recurso en este extremo.

SEGUNDO.-El motivo segundo denuncia infracción del art. 40 de la Orden 14.4.1969, en relación con el art. 97 LRJS , cuestionando la fecha de efectos económicos que ha de atribuirse a la pensión de incapacidad permanente total, teniendo en cuenta que el trabajador ya ha percibido la cantidad a tanto alzado en concepto de la incapacidad permanente parcial reconocida por estas mismas lesiones.

Acertadamente sostiene la Mutua recurrente que debe el demandante reintegrar la cantidad percibida, o aplicarse en caso contrario lo dispuesto en el precepto legal cuya infracción se denuncia y que difiere el pago de la prestación periódica de incapacidad permanente total al momento en el que se considere agotadas las mensualidades imputables a la suma a tanto alzado abonada al trabajador.

Y contra lo que se razona en la sentencia de instancia, no se trata de aplicar ninguna retención sobre las prestaciones de seguridad social que pudiere contravenir lo dispuesto en el art. 40 LGSS , sino de hacer aplicación del régimen de incompatibilidad general entre las distintas prestaciones de seguridad social que pueden originarse por una misma lesión y accidente de trabajo.

Como indicamos en la sentencia de esta misma sala de 26 de mayo de 2014 ( rec.- 1384/2014 ), la pretensión ha de ser acogida de conformidad con lo que establece el art. 40 letra e) de la Orden de 15 de abril de 1969, 'Cuando, como consecuencia de una revisión, se modifique la calificación de incapacidad existente con anterioridad, se aplicarán las siguientes normas: e) Si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le hubiera dado derecho a una cantidad a tanto alzado se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una pensión, ésta se devengará a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado, pero no comenzará a percibirse hasta que se haya deducido de la misma el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad alzada percibida que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a ella'.

Una regulación perfectamente lógica y razonable que pretende evitar la indebida percepción por duplicado de dos prestaciones de incapacidad permanente derivadas de las mismas lesiones, cuando se modifica la calificación de incapacidad permanente y se reconozca un grado superior al que ya ha sido percibido por el interesado.

Si el actor ya ha cobrado una indemnización a tanto alzado en concepto de incapacidad permanente parcial y ha sido declarado luego en situación de incapacidad permanente total por las mismas lesiones, deberá reintegrar lo percibido en concepto de incapacidad permanente parcial.

Este reintegro puede hacerse directamente si el trabajador devuelve la totalidad de la suma percibida en tal concepto, o bien mediante la compensación con la cantidad que tiene derecho a percibir por la incapacidad permanente total, debiendo comenzar a percibirse en este segundo caso la prestación de incapacidad permanente total una vez 'que se haya deducido de la misma el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad alzada percibida que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a ella', tal y como literalmente establece la citada Orden de aplicación.

Sin que este supongo ningún perjuicio económico para el actor, en la medida en que en realidad ya ha percibido tales mensualidad por anticipado y a tanto alzado .

Compartimos y hacemos nuestro el criterio de la sentencia de la sala social del TSJ de Castilla León, sede Valladolid, de 5 de marzo de 2014, que sobre esta materia concluye A su vez, el reverso de ese sistema o técnica compensatoria se encuentra plasmado en el apartado b) de la norma reglamentaria que se está comentando, donde se establece lo siguiente: 'Si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le diera derecho a pensión se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una cantidad a tanto alzado , dejará de percibir la pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado y percibirá la parte de la indicada cantidad que, en su caso, exceda del importe recibido en concepto de pensión'. Pues bien, en contra de lo que se patrocina en el escrito de recurso, las técnicas compensatorias que han sido transcritas no condicionan su juego ni a la circunstancia de que las cuantías de las prestaciones protectoras en colisión coincidan en sus bases reguladoras o módulos cuantitativos referenciales, ni tampoco a la circunstancia de que puedan ser distintas las contingencias causales del grado de invalidez inicialmente reconocido y del que se declara ulteriormente como consecuencia del procedimiento de revisión. En segundo lugar, porque la compensación que viene reglamentariamente habilitada encuentra fundamento en la idéntica finalidad perseguida por cualquiera de las prestaciones reparadoras de los diferentes grados de incapacidad profesional permanente, finalidad que no es otra que la compensación de la pérdida de capacidad de ganancia en el ámbito laboral que surge como consecuencia de las limitaciones o restricciones funcionales que derivan de un concreto cuadro patológico, ya derivado de enfermedad común o profesional ya de accidente de trabajo o de otra índole. En tercer término, en íntima conexión con lo acabado de sostener, siendo una y la misma la finalidad perseguida con la protección, porque la tesis del recurso cobija entonces una ruptura de la estructura y de la lógica interna de la protección, al segregar, diferenciar y escindir la compensación protectora que se otorga en las situaciones de incapacidad permanente parcial y la que se brinda en el resto de los grados de ese tipo de incapacidad o, lo que es lo mismo , al diferenciar la protección establecida en forma de cantidad a tanto alzado y la establecida en forma de pensión. En cuarto lugar, porque el parecer que la Sala está rechazando, parecer que precipita indeclinablemente la consecuencia de ser compatible la cantidad a tanto alzado reparadora de la incapacidad permanente parcial con las pensiones compensatorias del resto de los grados de invalidez profesional, es tesis contraria a la general regla de incompatibilidad de pensiones que se consagra en el artículo 122.1 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que dispone que 'Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente'. En fin, porque la tesis del recurso cobija también la defensa de un proscrito enriquecimiento injusto, al hacerse posible a su través la duplicación de prestaciones económicas protectoras de una única situación protegida: la incapacidad profesional permanente.'

Y en el mismo sentido se han pronunciando, entre otras muchas y además de las invocadas en el recurso del INSS, las sentencias TSJ de Castilla La Mancha de 4 de enero de 2010 y 23 de marzo de 20 11 ; TSJ Extremadura de 4 de octubre de 2010 ; o TSJ de Galicia de 14 de enero de 2014 , en la que se dice: 'Con el efecto indicado se pronuncia la jurisprudencia ( TS ss. 6-3-2003 , 4-3 , 7-4-98 ) al decir que 'el supuesto contemplado se configura como un caso de percepción indebida de prestación, pues, aunque el pago de la cantidad a tanto alzado inicialmente fuera procedente en virtud de la ejecutividad de la resolución administrativa (ahora, sentencia), se convirtió en indebido cuando la situación de necesidad fue calificada como incapacidad permanente total y protegida mediante el pago de una pensión, de forma que de mantenerse la prestación inicialmente reconocida, se produciría una duplicidad de protección y un enriquecimiento sin causa'. 2ª.- El artículo 40 g) de la Orden de 1969 dispone: 'Las modificaciones y transformaciones de pensiones, cantidades alzadas o indemnizaciones por baremo que se hayan producido como consecuencia de los supuestos señalados en los apartados anteriores darán lugar a las oportunas compensaciones, ingresos o devoluciones entre el correspondiente servicio o servicios comunes de la Seguridad Social, Mutualidad Laboral, Mútua Patronal o empresario responsable, que deberán llevarse a cabo en el plazo de un mes, a partir de la fecha en que la resolución que las motive sea definitiva. En los casos de desaparición o insolvencia de una Mútua Patronal o empresario responsable le sustituirá en sus obligaciones y derechos derivados de la revisión, el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo'.

La aplicación de esta doctrina al caso de autos obliga a concluir que el actor está obligado a reintegrar la cantidad percibida en concepto de incapacidad permanente parcial, como de hecho ya parece así decirlo la resolución recurrida, bien sea por la íntegra devolución de aquella suma o mediante la compensación de la cantidad percibida en concepto de incapacidad permanente parcial con la que le corresponde percibir en concepto de incapacidad permanente total hasta su íntegro pago, lo que determina que esta segunda prestación no debe comenzar a percibirse hasta que se haya deducido de la misma el importe correspondientes a las mensualidades de la cantidad alzada percibida que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho, en el bien entendido que la capitalización a la que viene obligada la Mutua debe hacerse con la fecha de efectos de la prestación que ha sido declarada en la sentencia de 11.1.2012 .

Conforme establece el art. 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y habiéndose estimado en parte el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir y la cantidad consignada en cuanto exceda de la establecida en esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por UNIÓN DE MUTUAS, contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social 22 de los de Barcelona , en el procedimiento número 571/2012, seguido en virtud de demanda formulada por Montserrat contra la recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENCOFRADORES PECINO, S.L.N.E. debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de declarar que el pago de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al actor no comenzará a percibirse hasta que se haya deducido de la misma el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad alzada percibida que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a ella, dejando en sus términos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida. Reintégrese la totalidad del depósito constituido para recurrir y devuélvase lo consignado en cuanto excede de la cantidad establecida en la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.