Sentencia Social Nº 8409/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 923/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0002757

RM

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 18 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8409/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 1 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 49/2008 y siendo recurrido Dimas . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada per Dimas contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i declaro l'actor en situació d'invalidesa permanent parcial per malaltia comuna i el seu dret a percebre una indemnizació a tant alçat equivalent a 24 mensualitats de 1.692,99 euros. Condemno a la demandada INSS al pagament de la pensió referida, més els increments i millores que legalment s'estableixin."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1r. El demandant, Dimas , nascut el dia 16 de maig de 1981 i amb DNI núm. NUM000 , figura afiliat a la Seguretat social i en situació d'alta en el règim general per a la seva activitat professional habitual com a ofic. 1a perforacions i sondejos i acredita el període de cotització necessari per tenir dret a les prestacions d'invalidesa.

2n. El demandant va iniciar la situació d'incapacitat temporal el dia 3 d'agost de 2007.

3r. Després de ser examinat per la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats el dia 20 de setembre de 2007 per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 22 d'octubre de 2007, es va declarar la part actora no afecta a cap grau d'invalidesa permanent.

Les lesions reconegudes foren: "Sección nervio cubital y mediano dchos. Afectación tendinosa y vascular (Sep. 04), tratados quirúrgicamente mediante RHB, con evolución favorable. Algia inespecífica residulal mano dcha. con funcionalismo conservado".

4t. Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è. La base reguladora de la prestació és de 1.692,99 euros al mes.

6è. El demandant pateix: "Secció dels nervis "mediano" i "cubital" del braç dret. (19/09/04). El pacient és dretà. A l'últim EMG (03/11/2005) apareix una notable millora. Objectivamen, resultant de l'estudi funcional Biomecànic, de data 13/06/2008, tenim una limitació de la mobilitat activa del canell dret en els últims graus, però presenta en la mà dreta una càrrega fins a 21,16 Kg. (la càrrega de la mà esquerra és de 52,18 Kg.), amb una pèrdua de força pels moviments de premsa i de pinça amb aquesta mà"."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte demandada (INSS) en motivo amparado en el apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y ha sido impugnado por la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se le absuelva al mismo de los pedimentos deducidos en la demanda.

El motivo de censura jurídica lo justifica en la infracción del art 137.5 de la LGSS , y la cita de sentencias dictadas por esta Sala.

Es necesario precisar que la parte recurrente por la via de censura jurídica introduce una valoración de las lesiones, que de no estar de acuerdo con las establecidas en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, debió de proceder a la revisión del mismo de conformidad con los dispuesto en el art 191 b) de la LPL .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, que se da por reproducida en este fundamento a todos los efectos en este fundamento.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Y entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en el ordinal sexto consistentes en "sección deis nervis "mediano" i "cubital" del braç, dret. (19/09/04). El pacient és dretá. A l'últim EMG (03/11/2005) apareix una notable millora. Objectivamen, resultant de l'estudi funcional Biomecánic, de data 13/06/2008, tenim una limitació de la mobilitat activa del canell dret en els últims graus, però presenta en la mà dreta una càrrega fins a 21,16 Kg. (la càrrega de la mà esquerra és de 52,18 Kg.), amb una pèrdua de força pels moviments de premsa i de pinça amb aquesta mà ".

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% del grado de disminución, para su profesión habitual de oficial 1ª perforacions i sondejos procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado Social 33 de Barcelona, autos 49/2008, de fecha 1 de septiembre de 2008 , seguidos a instancia de Dimas , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre invalidez, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.