Sentencia Social Nº 841/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 941/2007 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 941/2007

Recurso contra Sentencia núm. 941/2007

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a trece de marzo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 841/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 941/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 23006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Elche, en los autos núm. 695/2006, seguidos sobre IT, a instancia de don Leonardo representado por le letrado don Francisco Javier López Marhuenda, contra INSS, TGSS, HIPERBER DISTRIBUCIÓN Y LOGÍSTICA SA y MUTUA MAZ ILICITANA y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de diciembre de 23006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Leonardo, contra Mutua Maz Ilicitina, Hiperber Distribución y Logística SA , Instituto Nacional de la Seguridad Social, y TGSS, debo declarar y declaro el Derecho de la parte actora a percibir las prestaciones económicas IT por la baja médica de 8/03/06 y hasta su extinción el 4/06/06 excluyendo el abono de los día 7,10 y 19 de abril y 10 de mayo de 2006, condenando a la Mutua codemandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en el porcentaje legal, revocando en esos términos la Resolución de la Mutua de 28/07/06 y manteniendo la misma en la denegación del Derecho al subsidio de IT por la baja de 1/06/06. Y ello sin perjuicio de las responsabilidades legales subsidiarias de las entidades gestoras".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, D Leonardo con DNI NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social en la empresa Hiperber Distribución y Logística SA, causó baja por accidente de trabajo por tendintis en supraespinoso Derecho , en su profesión de reponedor de mercancía el día 7/03/06 , emitiendo la baja laboral el día 8/03/06 el facultativo de la Mutua Maz y siendo abonada la prestación por IT por la Mutua codemandada con una base reguladora de 40,13 euros diarios , ya que era la entidad que cubría la prestación de IT por contingencias profesionales y comunes con la empresa, continuando en esa situación, por sucesivos partes de confirmación de baja, hasta que con fecha 4/06/06 por mejoría, dicha alta fue impugnada por el actor y se dictó Sentencia del juzgado nº 1 de los de esta Ciudad de fecha 4/12/06, la cual consta aportada en el ramo de prueba de la Mutua a folios 40 a 43 y se da por reproducida a efectos probatorios en este acto, en la que se desestimó la demanda y se confirmó el alta médica. SEGUNDO.- El contrato del actor con la empresa quedó extinguido el 31/05/06 por causa de despido, el cual fue declarado procedente por Sentencia del Juzgado nº 1 de los de esta Ciudad, en sentencia de fecha 19/9/06 , la cual consta aportada en el ramo de prueba de la Mutua a folios 34 a 38 y se da por reproducida a efectos probatorios en este acto. Y con fecha 1/06/06 el actor fue dado de baja por la sanidad pública y por contingencias comunes por escoliosis dorsal, dorsalgia en estudio, situación de baja en la que continúa y el actor solicitó por ello el pago directo de la prestación a la Mutua, con fecha 15/06/06. La baja del actor de 1/06/06 se produjo después de que ese día acudiera a los servicios de Urgencias de la sanidad pública alegando dorsalgia de 2-3 meses de evolución tras esfuerzo trabajando, siendo remitido a traumatología donde el 2/06/06 se le diagnosticó cifoescoliosis con acuñamientos vertebrales y tratamiento sintomático. TERCERO.- Que la Mutua realizó seguimiento de la IT y encargó informe de detectives sobre la actividad del actor, informes que obran en el ramo de prueba de la Mutua a folios 25 a 33 y se da por reproducidos a efectos probatorios en este acto. Y por la Mutua por Resolución de fecha 28/07/06, la Mutua procedió a anular el derecho al subsidio de IT por la baja de 8/03/06 con efectos de 7/04/06 y denegar el reconocimiento del Derecho al subsidio de IT como consecuencia de la baja médica de 1/06/06, por haber actuado fraudulentamente para obtener la prestación según art. 132.1 a) Ley General de la Seguridad Social y art 132.1 .b) de la misma siendo causa de denegación o suspensión del subsidio el trabajo por cuenta propia o ajena. Dicha resolución consta en Autos como documento nº 2 de la demanda y se da por reproducido. CUARTO.- Que no estando conforme con la Resolución emitida la actora presentó demanda. QUINTO.- El actor es monitor de un club de artes marciales llamado Frank , en c/ Emilio Hernández Selva nº 5 de Elche, estando en dicho gimnasio el día 7/04/06 con alumnos del centro. El día 10/04/06 por la tarde el actor abrió la persiana metálica del gimnasio y espera clientes que llegan sobre las 18,30 horas y permanece en el mismo hasta las 23,11 horas, cerrando el local y yéndose en coche conduciendo. Y el día 19/04/06 por la tarde el actor está en el gimnasio y se presenta como monitor de las clases y trabaja como tal en el local. El 10/05/06 el actor está en el gimnasio realizando entrenamientos de boxeo con alumnos durante la tarde. Del mismo modo los días 3,5 ,6, y 11 de julio el actor abrió el gimnasio mencionado y estuvo trabajando en el mismo por las tardes".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por el demandado Mutua Maz Ilicitana , se presento escrito de impugnación a dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formula el actor el presente recurso, impugnado por la Mutua codemandada, en el que interesa que se suprima el hecho probado 5º , a lo que no se accede porque se basa en un documento posterior a los hechos objeto del pleito y en prueba de detectives que, como testifical documentada, carece de eficacia revisoría, sin que, por otra parte, resulte dicha supresión directamente, sin necesidad de conjeturas o razonamientos , de la prueba citada, ni quede evidenciado el irrefutable error del Jugador "a quo".

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción del art. 128.º a) de la Ley General de la Seguridad Social, porque entiende, en resumen , que las dolencias causantes de su segunda baja son consecuencia de su trabajo de reponedor, como de se desprende de los documentos e informes que menciona, ( por acumular sobre esfuerzos laborales; por sobreesfuerzo durante su jornada laboral), habiendo acreditado que se encuentra impedido para su trabajo y que continua recibiendo tratamiento de la Seguridad Social; y solicita que se le reconozca el Derecho a la prestación de I.T. derivada de la baja de 1-6-06.

El motivo no debe prosperar pues no se desvirtúan los fundamentos de la sentencia de instancia , aquí por reproducidos, que considera correcta la denegación del derecho al subsidio de IT consecuente con la baja médica de 1-6-06, al haber actuado fundamentalmente el actor para obtener la prestación ya que este estuvo en baja por AT desde el 8-3-06 al 4-6-06 en que fue alta por mejoría confirmada por el juzgado de lo Social nº 1 de Elche, extinguiendo su contrato con la empresa demandada Hiperber... el 31-5-06 por despido declarando procedente, y el día siguiente, 1-6-06 fue baja por contingencias comunes, alegando ante los servicios de Urgencias dorsalgia de 2-3 meses de evolución tras esfuerzo trabajando , siendo remitido a traumatología donde se de diagnostico cifuescoliosis con acuñamientos vertebrales y tratamiento sintomático, sin que conste ningún otro tratamiento o asistencia en estos meses de baja, ni en el expediente de la Mutua sobre dalsagia del actor desde el AT, ni actuación ante este u ante otro organismo sanitario hasta el día siguiente al despido; y además, es monitor del club de artes marciales referido en el hecho probado 5º, encontrándose en el mismo el día 7-4-06, el 10 y el 19 del mismo mes, el 10-5- 06 y los días 3,5 ,6 y 11 de julio, comprobándose que no estaba en la fecha de la baja incapacitado para el trabajo ni la necesidad mantenida de tratamiento por la Seguridad Social; y la S.T.S. de 5-10-06 permite a la Mutua, dentro de su facultad de gestión, la posibilidad de denegar la protección si no concurren -por fraude- los requisitos precisos para generar el Derecho, como ocurre en el presente caso en el que el actor acude a los servicios públicos alegando causa de AT después de 2-3 meses sin haber manifestado ante la Mutua desde la fecha del accidente la dolencia posteriormente alegada.

Procede , consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de don Leonardo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Tres de Elche de fecha 15 de diciembre de 23006 en virtud de demanda formulada don Leonardo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.