Sentencia Social Nº 841/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de noviembre de 2014.

En el recurso de suplicación 149/14 interpuesto por D. Juan Francisco contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2012, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 543/2011 sobre prestaciones (incapacidad permanente).

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61 'MUTUA FREMAP' y la empresa 'CONSTRUCCIONES e INVERSIONES GAMAR OROTAVA, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 26 de julio de 2012 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Juan Francisco , nacido el día NUM000 de 1977, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (hecho conforme). En la actualidad presta servicios como portero en un hotel, puesto reservado a personas con minusvalía (hecho conforme). SEGUNDO.- D. Juan Francisco padeció un accidente de trabajo en fecha 19 de diciembre de 2002 que le provocó desprendimiento de retina. Fue sometido a varias intervenciones quirúrgicas en fechas 27 de diciembre de 2002, 10 de enero de 2003 y 31 de marzo de 2003. Terminó el tratamiento el 6 de junio de 2003, siendo dado de alta con las secuelas irreversibles de pérdida total de visión en ojo derecho. En el ojo izquierdo la agudeza visual era de 0,7 (folio 94) Como consecuencia de las lesiones padecidas, en fecha 26 de diciembre del año 2003 le fue reconocida una incapacidad pemanente parcial (hecho conforme) En fecha 18 de enero de 2006 se procedió a la evisceración del hojo derecho e implantación de una prótesis (folio 14) En fecha 25 de enero de 2007 fue objeto de una laserterapia en ojo izquierdo, debido a agujeros en la retina. En fecha 11 de febrero de 2009 se determinó una agudeza visual del ojo izquierdo de 0,7, 0,8 (folio 14). TERCERO.- En fecha 17 de marzo de 2011, el actor solicitó la revisión por agravación de la incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo que le fue concedida con fecha 26 de diciembre de 2003 (expediente NUM003 ). La Dirección Provincial del INSS canceló esa petición, dado que el cuadro clínico residual fue valorado por el EVI en fecha 29 de marzo de 2011, en base a un nuevo expediente de incapacidad permanente que se inició a petición del actor en fecha 17 de marzo de 2011 (folio 55). En 1 de abril de 2011, el INSS dictó resolución denegando la prestación de incapacidad permanente total solicitada por el actor, por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad (folio 52). CUARTO.- En fecha 29 de marzo de 2011 el dictamen propuesta del EVI estableció como cuadro clínico residual una prótesis ocular de ojo derecho, secuelas valoradas como incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo en 2003. Agudeza visual del ojo izquierdo de 0,7. Las limitaciones orgánicas y funcionales que se determinan son: expediente iniciado a instancia del interesado. Actualmente ejerciendo actividad laboral con contrato de discapacidad. No se constata variación de las secuelas que modifiquen el grado de incapacidad reconocido. Concluye con la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No variación de grado (folio 82). QUINTO.- El informe de valoración médica del INSS de fecha 24 de marzo destaca que el tratamiento debe consistir en el mantenimiento e higiene de la prótesis y cuenca ocular que debe realizar diariamente el actor (folio 84). SEXTO.- En la actualidad, D. Juan Francisco padece las siguientes dolencias: En el ojo derecho: enucleado. Sin visión. Buena tolerancia y buen resultado estético de la prótesis implantada en el año 2006. En el ojo izquierdo: polo anterior normal. Medios normales. Motilidad pupilar y extrínseca normal. Fondo: retinocoroidosis: miópica acentuada. En la retina periférica se han bloqueado, cambios degenerativos mediante fotocoagulación con laser de Argón. La agudeza visual izquierda, con corrección de cristales, es igual a 0,8, difícil, de la escala de Snellen. La presión intraocular está dentro de los límites normales en su ojo izquierdo (folio 96). SÉPTIMO.- La profesión habitual del trabajador cuando padeció el accidente de trabajo era la de peón de la construcción (hecho conforme). OCTAVO.- D. Juan Francisco acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora anual no controvertida de la prestación que postula asciende a la cantidad de 9.766,96 euros (hecho conforme). NOVENO.- Contra la resolución del INSS de fecha 1 de abril de 20101 el actor interpuso reclamación previa ante esa entidad gestora en fecha 6 de mayo de 2011, que fue expresamente desestimada mediante resolución de 31 de mayo de 2011 (folio 45).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

DESESTIMO la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Juan Francisco frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 Fremap y Construcciones e Inversiones Gamar Orotava SL, a quienes absuelvo de las pretensiones contenidas en la demanda rectora del presente procedimiento.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado por la Mutua codemandada. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Juan Francisco , y declara que actualmente sigue encontrándose en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Peón de la Construcción derivada de accidente de trabajo, por considerar que sus lesiones no habían experimentado una evolución desfavorable de entidad suficiente como para ser declarado en la situación de incapacidad permanente total para la referida profesión, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 1 de abril de 2011 que, tras revisar la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba el demandante a su instancia, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza el actor mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir el ordinal cuarto, expresivo de las conclusiones del dictamen propuesta del EVI, por la siguiente:

'En fecha 29 de marzo de 2011 el dictamen propuesta del EVI estableció como cuadro clínico residual una prótesis ocular de ojo derecho, secuelas valoradas como incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo en 2003. Agudeza visual del ojo izquierdo de 0,7. Las limitaciones orgánicas y funcionales que se determinan son: expediente iniciado a instancia del interesado. Actualmente ejerciendo actividad laboral con contrato de discapacidad. Se constata variación de las secuelas que modifiquen el grado de incapacidad reconocido. Concluye con la calificación del trabajador como incapacitado permanente, por presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Si variación de grado'.

No señala ningún documento concreto que sirva de base a sus pretensiones revisorias.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que el motivo ha de ser rechazado porque no se señala ningún documento o pericial concretos que demuestren la equivocación en la que pudiera haber incurrido el juzgador en la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones. Además, el dictamen del EVI dice lo que dice y no se puede alterar su contenido y poner en boca del referido equipo lo que no dijo, debiendo prevalecer, por otra parte, las conclusiones a las que el juzgador ha llegado en la valoración global de la documentación médica incorporada a las actuaciones, dado que lo que pretende la parte recurrente es que se realice una nueva valoración de la misma más acorde a sus intereses.

En consecuencia, se desestima el motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de los artículos 136 y 137 párrafos 3 º y 4º, indirectamente también la del artículo 143, ambos del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al haber quedado acreditado que el actor presenta nuevas patologías y complicaciones de entidad suficiente como para impedirle el desempeño de su profesión habitual, procede la estimación de la demanda rectora de autos.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no un empeoramiento significativo del estado físico del actor y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

A su vez, el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a ) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ). Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir:

de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en las actuaciones se desprende que el actor padecía en el momento de ser declarado afecto de invalidez permanente parcial para su profesión de Peón de la Construcción, en diciembre de 2003: pérdida total de visión en ojo derecho, en el ojo izquierdo la agudeza visual era de 0,7 (hecho probado segundo).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS denegatoria de la revisión por agravación solicitada, el 1 de abril de 2011) su cuadro patológico está constituido por: prótesis ocular en ojo derecho, agudeza visual del ojo izquierdo de 0,7 (hecho probado cuarto).

Confrontando el cuadro clínico que presenta el actor en los dos momentos objeto de comparación, hemos de concluir indefectiblemente que sus lesiones y limitaciones funcionales no han experimentado empeoramiento desde la fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, no habiéndose producido modificaciones justificativas de un cambio de criterio por parte de la Entidad Gestora.

Así, nos encontramos con que el Sr. Juan Francisco presenta exactamente las mismas complicaciones derivadas del accidente de trabajo que sufriera el día 19 de diciembre de 2002, la pérdida del ojo derecho, quedándole una agudeza visual del 0,7% en el otro ojo, siendo los valores funcionales en que las mismas se mueven exactamente los mismos en los dos momentos objeto de comparación, lo que hace que a día de hoy siga pudiendo desarrollar, aunque con ciertas limitaciones, las tareas fundamentales de su profesión habitual, que actualmente es la de Portero de Hotel.

No dándose en la práctica los dos requisitos exigidos para que pueda existir una revisión por agravación del grado de invalidez inicialmente declarado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y la entidad de la nueva situación patológica a efectos de justificar la modificación del grado reconocido, hemos de concluir que su estado patológico actual sigue siendo subsumible en el artículo 137 párrafo 1º letra a) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Francisco contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2012, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 543/2011, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.