Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00841/2021
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33044 44 4 2020 0002195
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000407 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000370 /2020
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Esther
ABOGADO/A:ELENA ARRIETA MADIEDO
RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), Constantino , DIRECCION001 CB , Pablo Jesús
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, FERNANDO SOLIS GARCIA , FERNANDO SOLIS GARCIA , FERNANDO SOLIS GARCIA
Sentencia nº 841/21
En OVIEDO, a trece de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ y Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 407/2021, formalizado por la Letrada Dª ELENA ARRIETA MADIEDO, en nombre y representación de Esther, contra la sentencia número 298/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000370/2020, seguidos a instancia de Esther frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), Constantino, DIRECCION001 CB y Pablo Jesús, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:Dª Esther presentó demanda contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), Constantino, DIRECCION001 CB, Pablo Jesús, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 298/2020, de fecha veinte de octubre de dos mil veinte.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º.- Esther, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada DIRECCION001 C.B., integrada por D. Pablo Jesús y D. Constantino, en virtud de un contrato temporal, de interinidad, el día 29 de abril de 2.019, para sustituir a D. Eutimio que se encontraba en situación de incapacidad temporal, siendo su categoría la de camarera y la prestación de servicios a tiempo completo. Ese contrato se extendió hasta el día 31 de mayo de 2.019. El día 1 de junio de 2.019 firma nuevo contrato de duración determinada, en esta ocasión eventual por circunstancias de la producción, para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en los aumentos de trabajo que se originan en la temporada, así como para un mejor servicio y atención al cliente, con duración hasta el día 30 de noviembre de 2.019, con la categoría profesional de camarera, con una jornada semanal de 40 horas que se desarrollaría de lunes a domingo, estando sujeta la relación laboral al convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias. El día 25 de noviembre de 2.019 ambas partes pactan una prórroga de seis meses de duración, por lo que el contrato se extendería hasta el día 31 de mayo de 2.020.
2º.-El convenio colectivo de aplicación establece un salario base mensual, para la categoría profesional de camarero, nivel 5, de 1.175,39 euros, la ayuda por economato en cuantía de 16,01 euros y la paga extra de Santa Marta en cuantía de 992,91 euros, por lo que el salario bruto diario asciende a 48,46 euros.
3º.-El día 7 de mayo de 2.020 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal:
'Estimada Sra:
Por medio de la presente, le comunicamos que el día 31 de mayo de 2.020 finaliza el contrato de trabajo que tiene suscrito con ésta empresa.
Por tal motivo, a partir de dicha fecha prescindiremos de sus servicios, lo que ponemos en su conocimiento a los efectos oportunos de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente.
Sin otro particular, aprovechamos la ocasión para saludarla atentamente.'
4º.-Por resolución del Director general de empleo y formación de 6 de abril de 2.020 se autoriza, por constatar la existencia de fuerza mayor, el expediente de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor instado por la empresa actora el día 23 de marzo.
El día 3 de abril de 2.020 presenta la solicitud colectiva de prestación por desempleo de los cinco trabajadores que prestaban servicios en la empresa, señalando que el inicio de la suspensión se había producido el día 14 de marzo de 2.020.
El día 20 de abril de 2.020 la empresa presenta solicitud desistiendo del ERTE tramitado por fuerza mayor y que había dado lugar a los autos 2020/2973. En la misma fecha presenta escrito solicitando la anulación de la solicitud colectiva de desempleo ante el Servicio público de empleo estatal.
5º.-La actora venía percibiendo en sus nóminas un salario base de 1.167,22 euros, una prorrata de pagas extras de 277,28 euros y 15,90 euros por ayuda de economato. La mensualidad del mes de marzo de 2.020 se le abonó por medio de dos transferencias bancarias, una efectuada el día 31 de marzo de 2.020 por importe de 533,79 euros y otra por importe de 613,50 euros efectuada el día 4 de mayo de 2.020.
6º.-Inició y finalizó su jornada en las horas que aparecen recogidas en el registro diario de jornada que aporta la empresa como documento número 48 a 57 de su ramo de prueba, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Del mismo se desprende que la actora trabajaba todos los días de la semana a excepción del domingo y que nunca finalizó su jornada más allá de las 22 horas. Realizaba una jornada diaria variable, realizando el siguiente número de horas semanales:
-Semana del 13 al 19 de mayo de 2.019: 40 horas
-Semana del 20 al 26 de mayo de 2.019: 40 horas
-Semana del 27 de mayo al 2 de junio de 2.019: 40 horas
-Semana del 3 al 9 de junio de 2.019: 40 horas
-Semana del 10 al 16 de junio de 2.019: 33 horas, descansando el martes 11
-Semana del 17 al 23 de junio de 2.019: 40 horas
-Semana del 24 al 30 de junio de 2.019:40 horas
-Semana del 1 al 7 de julio de 2.019: 40 horas
-Semana del 8 al 14 de julio de 2.019: 40 horas
-Semana del 15 al 21 de julio de 2.019: 39 horas
-Semana del 22 al 28 de julio de 2.019: 38 horas
-Semana del 29 de julio al 4 de agosto de 2.019: 37 horas
-Semana del 5 al 11 de agosto de 2.019: 41 horas
-Semana del 12 al 18 de agosto disfrutó vacaciones
-Semana del 19 al 25 de agosto: 14 horas, disfrutando vacaciones hasta el día 23
-Semana del 26 de agosto al 1 de septiembre de 2.019: 42,30 horas
-Semana de 2 al 8 de septiembre de 2.019: 45 horas
-Semana del 9 al 15 de septiembre de 2.019: 47 horas
-Semana del 16 al 22 de septiembre de 2.019: 35 horas, descansando el 21 de septiembre
-Semana del 23 al 29 de septiembre de 2.019: 47 horas
-Semana del 30 de septiembre al 6 de octubre de 2.019: 47 horas
-Semana del 7 al 13 de octubre de 2.019: 46 horas
-Semana del 14 al 20 de octubre de 2.019: 36 horas
-Semana del 21 al 27 de octubre de 2.019: 34 horas
-Semana del 28 de octubre al 3 de noviembre de 2.019: 35 horas
-Semana el 4 al 10 de noviembre de 2.019: 50 horas
-Semana del 11 al 17 de noviembre de 2.019: 28 horas
-Semana del 18 al 24 de noviembre de 2.019: 52 horas
-Semana del 25 de noviembre al 1 de diciembre de 2.019: 28 horas
-Semana del 2 al 8 de diciembre de 2.019: 57 horas
-Semana del 9 al 15 de diciembre de 2.019: 48 horas
-Semana del 16 al 22 de diciembre de 2.019: 56 horas
-Semana del 23 al 29 de diciembre: 48 horas
-Semana del 30 de diciembre de 2.019 al 5 de enero de 2.020: 39 horas
-Semana del 6 al 12 de enero de 2.020: 53 horas
-Semana del 13 al 19 de enero de 2.020: 54 horas
-Semana del 20 al 26 de enero de 2.020: 42 horas
-Semana del 27 de enero al 2 de febrero de 2.020: 43 horas
-Semana del 3 al 9 de febrero de 2.020: Disfrutó vacaciones
-Semana del 10 al 16 de febrero de 2.020: 42 horas
-Semana del 17 al 23 de febrero de 2.020: 48 horas
-Semana del 24 de febrero al 1 de marzo de 2.020: 48 horas
7º.-La actora trabajó los días 29 de julio de 11,30 a 13,30 y de 16,30 a 20,30 horas, 9 de septiembre de 13 a 21 horas, 12 de octubre de 14 a 20 horas, 6 de diciembre de 13,30 a 22 horas y 9 de diciembre de 11 a 14 y de 16 a 21 horas. No se le concedió descanso para compensar esos días ni se le abonó en metálico.
8º.-La demandante, que no ostenta ni ha ostentando la condición de representante sindical, tendría derecho a percibir un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 50,23 euros.
9º.-El día 13 de julio de 2.020 se celebró acto de conciliación que finalizó con el resultado de intentado sin efecto.
10º.-La empresa se encuentra dada de baja en la Tesorería general de la seguridad social desde el día 31 de mayo de 2.020.
11º.-Por diligencia de 16 de mayo de 2.019 dictada en el expediente administrativo de apremio NUM000 de la Unidad de recaudación ejecutiva de la Tesorería general de la seguridad social se declaró embargado el salario que la actora pudiera percibir en la empresa demandada hasta cubrir la cantidad de 5.923,83 euros.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que en la demanda formulada por Dª Esther contra la empresa DIRECCION001 C.B., D. Pablo Jesús y D. Constantino y el Fondo de garantía salarial desestimando íntegramente la acción de despido ejercitada y estimando parcialmente la acción de reclamación de cantidad debo condenar y condeno a DIRECCION001 C.B., D. Pablo Jesús y D. Constantino a que, con carácter solidario, abonen a la actora la cantidad de tres mil doscientos veintiséis euros con ochenta y tres céntimos (3.226,83 euros) que se incrementarán en el diez por ciento por interés de mora en concepto de diferencias salariales y horas extraordinarias de abril de 2.019 a marzo de 2.020, festivos, descansos y vacaciones del año 2.020 y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esther formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de febrero de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-La demanda interpuesta por la trabajadora impugna la extinción del contrato de trabajo eventual suscrito con la empresa y a la acción de despido acumula la de reclamación de cantidad por diversos conceptos: diferencias salariales, horas extraordinarias, horas nocturnas, festivos trabajados, descansos y vacaciones no disfrutadas.
El Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo desestimó la acción de despido con fundamento en que la finalización del plazo de duración contractual fijado fue la causa extintiva de la relación laboral. Sobre la reclamación de cantidad, la sentencia estimó la relativa a diferencias salariales; estimó parcialmente las de horas extraordinarias, festivos trabajados y descansos no disfrutados; y desestimó las de vacaciones no disfrutadas y de horas nocturnas.
La demandante recurre en suplicación la decisión judicial. Solicita la condena de 'la empresa demandada al abono de las vacaciones correspondientes al año 2019, la totalidad de las horas extras y horas en horarios nocturno trabajadas y se reconozca la improcedencia del despido con el abono de la máxima indemnización correspondiente'.
La empresa impugna el recurso y solicita su desestimación.
SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita tres revisiones de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.
I.- Solicita inicialmente la adicción del siguiente hecho:
'El Convenio Colectivo aplicable establece que el trabajador tiene derecho a un periodo de vacaciones anuales de 30 días naturales.
Durante el año 2019, la trabajadora disfrutó de vacaciones entre el 12 y el 23 de agosto, dado que el día 11 se corresponde con descanso y no con vacaciones. A la trabajadora le correspondían 20 días de vacaciones y habiendo disfrutado 12 días, tiene pendientes de disfrutar 8 días de vacaciones'.
El examen de esta y las demás propuestas de revisión fáctica debe comenzar precisando que su éxito está condicionado al cumplimiento de determinados requisitos, conforme a lo dispuesto en los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS y en la jurisprudencia [ Tribunal Supremo, Sala Cuarta, sentencias de 24 de septiembre de 2015 y 22 de marzo de 2018 ( rec. 309/2014 y 41/2017)]. Aunque esta doctrina se establece atendiendo a la regulación del recurso de casación es aplicable al recurso de suplicación, dada su común naturaleza de medios de impugnación extraordinaria, y ha sido seguida por la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia.
Entre los requisitos deben destacarse los siguientes:
a.- Su objeto exclusivo es la revisión de los hechos probados de interés para la decisión de las cuestiones jurídicas planteadas en el proceso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica.
b.- La modificación de los hechos probados ha de fundarse en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia, sin necesidad de conjeturas, especulaciones o argumentaciones más o menos lógicas o razonables.
Este requisito obedece a las características esenciales del proceso laboral. De acuerdo con la jurisprudencia mencionada:
i.- El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud por la ley únicamente al Juzgador de instancia (art. 97.2 LJS), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.
ii.- La revisión de sus conclusiones solo puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de los medios de prueba idóneos para tal fin [en el recurso de casación ordinaria, prueba documental; en el recurso de suplicación, prueba documental y pericial], pero sin que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.
iii.- Ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que el tribunal encargado del recurso lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera extraordinario, sino el ordinario de apelación.
iv.- Tampoco la revisión puede fundarse en el mismo medio de prueba en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.
La solicitud de la demandante no cumple estas condiciones y ha de desestimarse.
Los datos sobre los días de vacación disfrutados son superfluos pues la sentencia los recoge en el hecho probado sexto.
Basa la adicción en 'documentos obrantes en autos', 'la documental obrante en autos', la falta de prueba por la empresa de que informó a la demandante de la caducidad de las vacaciones no disfrutadas a final del año, la no aportación por la empresa del calendario laboral conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo aplicable, la inexistencia de prueba para imputar a la demandante el no disfrute en 2019 de 8 días de vacaciones pendientes. Como se aprecia, la recurrente ningún medio de prueba concreto identifica y no es válida la referencia genérica a la documental practicada. Las alegaciones sobre la falta de prueba o la carga de la prueba no corresponden al objeto del motivo, que los arts. 193 b) y 196.3 LJS ciñen a la revisión de los hechos declarados probados 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', no de las pruebas no practicadas. Las alusiones a la regulación del Convenio Colectivo tampoco se refieren a datos fácticos, dada la eficacia normativa del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y Similares del Principado de Asturias.
II.- La segunda solicitud afecta al hecho probado cuarto, para añadir:
'La empresa no ha notificado la finalización del ERTE a la trabajadora, ni de forma verbal o escrita, no le ha notificado la reincorporación a su puesto de trabajo'.
Alega que la vida laboral aportada muestra que la empresa no comunicó a la TGSS el desistimiento del ERTE y que la única comunicación recibida por la trabajadora fue la de finalización del contrato; cita asimismo los justificantes de trasferencias bancarias y las nóminas de abril y mayo de 2020 aportadas por la empresa.
La petición ha de rechazarse. Ningún dato de la sentencia es indicativo de que la empresa realizara las notificaciones referidas, ni la empresa lo afirma, por lo que no cabe presumir tal circunstancia y el añadido resulta superfluo. Los documentos citados, además, carecen de eficacia probatoria para acreditar el texto propuesto.
III.- Solicita modificar el hecho sexto en la parte relativa a la jornada diaria. El texto que propone es el siguiente:
'La jornada diaria de la trabajadora se concreta en los siguientes horarios:
- Desde el inicio de la relación laboral hasta mediados del mes de febrero de lunes a sábado de 13:00 a 00:00 horas.
- Desde mediados de febrero hasta la fecha en que se declaró el estado de alarma el 14 de marzo de 2020, realizaba turnos de mañana o de tarde de manera semanal en los siguientes horarios:
o 07:00 a 17:00 horas
o 11:00 a 21:00 horas'
Alega que la empresa no aportó un registro horario electrónico, sino un registro de jornada que redactaba y firmaba la trabajadora siguiendo las indicaciones de la empresa. Es la prueba testifical propuesta por la demandante la que acredita el horario de trabajo real. Las pruebas practicadas ponen de manifiesto que en atención al número de trabajadores contratados y el horario de apertura al público en la actividad de cafetería y restauración realizada, necesariamente se trabajaba más horas de las consignadas en el contrato.
Tampoco esta solicitud puede estimarse. De las propias alegaciones de la recurrente se desprende la aportación en el juicio por las partes de medios probatorios sobre la jornada de trabajo, que sometidos a la valoración de la Juzgadora de instancia con el resto de elementos de convicción, llevaron a esta a considerar acreditados los datos consignados en el hecho probado sexto. Frente a esta actividad valorativa, la demandante únicamente opone su discrepancia con base en una prueba testifical, medio sin aptitud para modificar el relato fáctico; también se apoya en conjeturas sobre el horario de los trabajadores en la empresa, elemento argumentativo inadecuado para influir en el relato de hechos probados. Las referencias genéricas a la prueba practicada y la alusión a otros sistemas de registro horario más fiables que el establecido en la empresa, son manifestaciones sin eficacia alguna, salvo para ser expresión del mero desacuerdo de la demandante con la valoración judicial, pero esta prevalece pues constituye correcto ejercicio de las facultades atribuidas en el art. 97.2 LJS a la Juzgadora de instancia.
TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) LJS, la demandante denuncia 'la infracción por violación del artículo 42.2 C.E., del Convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo y el artículo 38.1 Et, que reconocen el derecho al disfrute de las vacaciones y la obligatoriedad de su concesión'. Asimismo denuncia la infracción de la sentencia del TJUE de 6 de noviembre de 2018 (asunto C-684/16) y considera que su doctrina es aplicable en el caso presente y justifica el derecho de la trabajadora a la compensación por las vacaciones de 2019 no disfrutadas.
La empresa, por el contrario, considera acertados los razonamientos de la sentencia y atribuye a la pasividad de la demandante la falta de disfrute de todo el periodo vacacional que le correspondía.
La sentencia de instancia al analizar la reclamación por vacaciones y la alegación por la empresa de prescripción, concluye que el derecho de la demandante a su disfrute caducó al finalizar el año natural, sin posibilidad de compensación económica, al no constar que la falta de disfrute fuera por decisión de la empresa.
La reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo y del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sentada en la sentencia de 6 de noviembre de 2018 (asunto C-684/16), y en las que cita, afirma lo siguiente:
45 A tal efecto, como señaló el Abogado General en los puntos 41 a 43 de sus conclusiones, habida cuenta del carácter imperativo del derecho a vacaciones anuales retribuidas y a fin de garantizar el efecto útil del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , el empresario debe, en particular, velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas incitándole, en su caso, formalmente a hacerlo, e informarle de manera precisa y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga autorizado.
46 Además, la carga de la prueba a este respecto incumbe al empresario (véase, por analogía, la sentencia de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C131/04 y C257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 68). En el supuesto de que no le sea posible demostrar que ha actuado con toda la diligencia necesaria para que el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho, procede considerar que la pérdida del derecho a vacaciones y, en caso de extinción de la relación laboral, la consiguiente falta de abono de una compensación económica en concepto de vacaciones anuales no disfrutadas infringen el artículo 7, apartado 1, y el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 , respectivamente.
54 Por último, en este marco procede recordar que solo pueden establecerse limitaciones al derecho fundamental a vacaciones anuales retribuidas consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta si se respetan los estrictos requisitos previstos en el artículo 52, apartado 1, de esta y, en particular, el contenido esencial de ese derecho. Por tanto, los Estados miembros no pueden establecer excepciones al principio que se deriva del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , leído a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta, según el cual un derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido no puede extinguirse a la conclusión del período de devengo o de un período de aplazamiento fijado por el Derecho nacional cuando el trabajador no haya podido disfrutar de sus vacaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C214/16 , EU:C:2017:914 , apartado 56).
55 De estas consideraciones se desprende que tanto el artículo 7 de la Directiva 2003/88 como, en lo que se refiere a las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Carta, el artículo 31, apartado 2, de esta deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la circunstancia de que un trabajador no haya solicitado ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas, adquirido en virtud de dichas disposiciones, durante el período de referencia tiene como consecuencia automática, sin que, por lo tanto, se haya comprobado con carácter previo si dicho trabajador pudo efectivamente ejercer este derecho, que dicho trabajador pierda ese derecho y, correlativamente, su derecho a la compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas en caso de extinción de la relación laboral.
56 En cambio, si el trabajador se abstuvo, deliberadamente y con pleno conocimiento de causa en cuanto a las consecuencias que podían derivarse de su abstención de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/88 , así como el artículo 31, apartado 2, de la Carta, no se oponen a la pérdida del derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas, sin que el empresario esté obligado a imponer al trabajador que ejerza efectivamente el citado derecho.
También concluye el TJUE que:
81 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que, en el caso de que sea imposible interpretar una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal en un sentido conforme con el artículo 7 de la Directiva 2003/88 y el artículo 31, apartado 2, de la Carta, se desprende de esta última disposición que el órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre un trabajador y su antiguo empresario, que tiene la condición de particular, debe dejar inaplicada dicha normativa nacional y velar por que, si el empresario no puede demostrar haber actuado con toda la diligencia necesaria para que el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho en virtud del Derecho de la Unión, dicho trabajador no se vea privado de sus derechos adquiridos a vacaciones anuales retribuidas ni, consiguientemente, en caso de extinción de la relación laboral, a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas cuyo abono incumbe, en tal caso, directamente al empresario de que se trate.
Trasladada esta doctrina al caso presente, que supone interpretar el 38 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 17 del Convenio Colectivo del sector de Hostelería del Principado de Asturias, de acuerdo con los criterios sentados por el TJUE, e incluso, de no ser posible la interpretación conforme, inaplicar la normativa nacional, debe estimarse el motivo.
En el supuesto ahora sometido a examen, no consta que la empresa tuviera un comportamiento activo y diligente para que la demandante disfrutara el periodo vacacional de 2019 en su totalidad y estuviera informada de las consecuencias de no hacerlo dentro del año natural. La sentencia de instancia no recoge datos con ese significado y la carga de la prueba corresponde a la demandada, por lo que le perjudica tal falta de acreditación. La consecuencia es que no puede beneficiarse por la circunstancia de la falta de disfrute por la trabajadora. El derecho a la compensación económica por todo el periodo surge desde la fecha de extinción de la relación laboral -el 31 de mayo de 2020- momento a partir del cual la acción pudo ejercitarse y comienza a correr el plazo de prescripción de un año ( art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores). En la fecha de presentación de la papeleta de conciliación no había transcurrido este plazo.
El Convenio Colectivo del sector establece un periodo de vacación anual de 30 días naturales y la demandante disfrutó en el año 2019 de 12 días de vacaciones, del 12 al 23 de agosto, cuando le correspondían 20 días, por lo que debe percibir la compensación económica por los 8 días no disfrutados.
Sobre su importe la empresa alega la falta de concreción en el recurso, pero la sentencia de instancia fija el salario diario en 48,46 € por lo que, ante la falta de alegación en el recurso de un salario superior, debe tomarse dicha cantidad.
CUARTO.-El recurso no contiene más motivos aunque, como se indicó antes, en la súplica formulada comprendía, además de las vacaciones de 2019, la reclamación de 'la totalidad de las horas extras y horas en horarios nocturno trabajadas y se reconozca la improcedencia del despido con el abono de la máxima indemnización correspondiente'.
La empresa considera que esta circunstancia constituye una razón añadida para la desestimación del recurso.
Sin la formulación de motivos de recurso dedicados a fundar en derecho la reclamación de las horas extras y las nocturnas, así como la improcedencia del despido, no cabe el análisis de estas cuestiones. Los arts. 190.2, 193 c), y 196.2 LJS exigen el cumplimiento de este requisito. Concretamente, éste último dispone que en el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente claridad y precisión, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose la normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas; y además, exige, en todo caso, razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos.
Es insuficiente que la demandante planteara motivos de revisión de hechos en relación con esas reclamaciones, los cuales además no prosperaron. Son imprescindibles motivos dedicados a fundar en derecho esas pretensiones, pues si faltan no cabe apreciar en la sentencia de instancia errores en la aplicación de las normas sustantivas o la jurisprudencia que justifiquen su modificación. Es una carga que corresponde a la recurrente ( art. 216 LEC y los antes citados de la LJS), cuya falta de actividad no puede ser suplida por el tribunal de suplicación pues iría contra los deberes de actuar con imparcialidad y de mantener el equilibrio procesal de las partes.
Por lo expuesto,
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Esther, frente a la sentencia dictada el 20 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en los autos 370/20, condenamos a los demandados DIRECCION001 C.B, D. Pablo Jesús y D. Constantino a abonar a la demandante la cantidad de 387,68 € por el concepto de vacaciones no disfrutadas.
Confirmamos los pronunciamientos de condena de la sentencia de instancia.
Confirmamos la absolución de la pretensión de despido.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.
Depósito para recurrir
Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).
Consignación o aseguramiento del importe de la condena
Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.
Exenciones de los depósitos y consignaciones
Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Forma de realizar el depósito o consignación
a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en elBanco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.
En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.
b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; tambiénse rellenarán el campo conceptoaludido, y el campo observaciones,indicando en éste los 16 dígitos de la cuentadel recurso, como se dijo.
De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
