Sentencia Social Nº 8413/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5968/2007 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 11 de noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8413/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Baltasar frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 25 de abril de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 83/2007 y siendo recurridos FONS DE GARANTIA SALARIAL G y METIS, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo: " Desestimo la demanda, presentada en reclamación de cantidad por DON Baltasar , contra la empresa METIS S.L., absolviendo a esta última de todos y cuantos planteamientos se contienen en la demanda "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor viene prestando servicio para la empresa demandada desde el día 7-5-1996, en virtud de un contrato fijo y discontinuo, con categoría profesional de Jardinero, percibiendo por ello un salario diario bruto de 36,26 euros con prorrata de pagas extras. ( hecho no discutido)

SEGUNDO.- El actor presta sus servicios en el Camping Nautic Almata, sito en el término municipal de Castelló d'Ampuries. (hecho no discutido)

TERCERO.- La empresa desde el año 1996 viene contratando al trabajador en el mes de abril de cada año. (hecho no discutido)

CUARTO.- La empresa este año tras el oportuno llamamiento requirió al trabajador para que se incorporase a su puesto de trabajo el día 23 de abril. (hecho no discutido)

QUINTO.- La empresa igualmente, viene llamando, desde hace varios años, a otros trabajadores, fijos y discontinuos, y temporales, para que inicie la prestación de servicios en el mes de enero, con tal de acondicionar las instalaciones para el inicio de la temporada que se produce aproximadamente en el mes de mayo. (declaración de la empresa y reconocimiento del trabajador)

SEXTO. Se intentó la conciliación administrativa previa "sin efecto".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación D. Baltasar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Figueres en fecha 25/4/07 en la que se desestimaba la demanda presentada por el propio Sr. Baltasar dirigida a que se declarase su derecho a percibir de la demandada la cantidad de 5.112'83 € más el 10% de dicha cantidad en concepto de interés por mora. Dicha cantidad se correspondería con el importe del salario de los períodos a que se refiere en su demanda y en los que no habría prestado servicios por la falta de llamada de la empresa para prestar servicios para la misma.

Segundo.- Interesa el recurrente en su recurso, y en primer término, la rectificación de la relación de hechos probados al amparo de lo previsto en el art. 191.b de la L.P.L. y al efecto de modificar uno de sus apartados, el que figura con el ordinal quinto, así como para incorporar un nuevo apartado a la misma que figuraría con el ordinal séptimo. En el apartado tercero se indica como "la empresa desde el año 1996 viene contratando al trabajador en el mes de abril de cada año". Pretende el recurrente que en su lugar se declare que "el actor tiene la condición de fijo discontinuo ostentando la misma categoría (jardinero) que los otros tres trabajadores que se especifican en el apartado sexto de la demanda. Asimismo los cuatro trabajan en la misma área (mantenimiento) y sección (áreas verdes). Estos cuatro trabajadores, así como los períodos en los que han prestado servicios en la empresa durante el 2006 (folio 20, folios del 29 al 32, folio 79 y folio 80) y el 2007, son los siguientes: año 2006 1. Jose Ignacio del 16/1/06 a 30/9/06, 2. Jesús del 1/2/06 al 31/10/06, 3. Carlos del 1/3/06 al 31/10/06, 4. Baltasar del 24/4/06 al 24/9/06. Año 2007 1. Jose Ignacio desde el 16/1/07, 2. Jesús desde el 1/2/07, 3. Carlos desde el 1/2/07, 4. Baltasar desde el 23/4/07". Cita el recurrente el contenido de los documentos obrantes en los folios 29 a 32 y en los nº. 15, 16, 27 y 141 de la lista así como en los folios 79 y 80. La pretensión no puede ser estimada en la medida en que la sentencia, haciéndose eco de la pretensión del demandante, ya declara en el apartado quinto de la relación de hechos de la sentencia los diferentes llamamientos de los trabajadores de la empresa sin distinguir la categoría o servicios bien que, y pudiendo determinar, lo que no se niega tampoco por el recurrente, el distinto objetivo de los servicios de los trabajadores llamados (v. apartado segundo de la relación de fundamentos jurídicos de la resolución). La modificación deviene en tal caso redundante e innecesaria por lo que, y como hemos indicado, la respuesta de la Sala no puede ser otra que la de la desestimación del motivo de recurso en cuestión.

Tercero.- Interesa en segundo lugar el recurrente, dentro de este mismo apartado del recurso, la incorporación de un nuevo apartado en la relación de hechos que concretaría el importe de las cantidades reclamadas por él. Tampoco esta petición puede ser aceptada desde el momento en que no remite a circunstancia de hecho alguna a enjuiciar sino a un antecedente del propio pleito contenido, de hecho, en el escrito de demanda y que el Juzgador, primero, y la Sala después no puede, para evitar en su caso un vicio de incongruencia, sino tener en cuenta.

Cuarto.- Interesa finalmente el recurrente, por el cauce procesal previsto en el apartado c del art. 191 de la L.P.L ., la revocación de la sentencia impugnada por considerar que con la misma resultaría infringido el precepto contenido en el art. 23.1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Barcelona para los años 2004 y ss.. Dicho precepto se refiere a los denominados contratos de "fijos-discontinuos" para establecer, efectivamente y entre otros extremos, el llamamiento o llamamiento a los mismos por partes de las empresas. Dichos trabajadores, dirá la norma, serán llamados siguiendo el orden de antigüedad dentro de los diferentes grupos profesionales existentes en la empresa cada vez que esta inicie su actividad. Pero, y esto es importante, añadiendo previamente que dicho llamamiento se producirán "según las necesidades del servicio". La sentencia afirma categóricamente, y debe tenerse por una declaración de circunstancia fáctica pese a ubicarse en la relación de fundamentos jurídicos, que la diferencia en el llamamiento radica "en el hecho de la actividad"; y es que "el reclamante se encarga principalmente del mantenimiento de la piscina y sus alrededores, y la apertura de la misma, como es obvio, no se produce hasta que no llega el calor". Definiendo las "necesidades del servicio" los llamamientos a efectuar es evidente que el del trabajador demandante, vistos los servicios de que se ocupaba, ni tenía ni debía coincidir con el de otros trabajador dado el momento en el que los mismos eran precisados. Cuestión distinta hubiera sido que a identidad de servicios se hubiera producido el llamamiento siguiendo un criterio distinto del de la antigüedad que marca el convenio colectivo. Pero no es este el supuesto que integran las circunstancias de hecho enjuiciadas. Por todo ello no podemos sino descartar que la sentencia haya incurrido en infracción de la citada norma colectiva debiendo así confirmar la resolución impugnada en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Figueres en fecha 25/4/07 en autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 83/07 seguidos a instancia del propio Sr. Baltasar contra la empresa Metis S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.