Sentencia Social Nº 842/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2752/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002752/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00842/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028006, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2752/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jose Ramón

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y AUTOFER S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 30 de MADRID, DEMANDA 25/2008

J.S.

Sentencia número: 842/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2752/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. José Ignacio Montejo Uriol en nombre y representación de Jose Ramón , contra la sentencia de fecha uno de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 30 de MADRID, en sus autos número 25/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y AUTOFER S.L., sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1.- D. Jose Ramón , nacido el 8/06/1971, afiliado a la Seguridad Social, Régimen General por su profesión de pintor de automóviles, con nº de afiliación (NASS) NUM000 , como consecuencia de accidente de trabajo, agosto 2006, fue parte en el expediente administrativo unido a las presentes actuaciones y que se tiene por íntegramente reproducido.

2.- Se emitió Informe Síntesis con fecha 4/10/07 (f/7/29), y sobre la base de previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22/10/07, en resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19/10/07 (f/8) se acordó no reconocer la incapacidad en grado alguno, sino tan solo un baremo 77 (890,00 euros) apreciando las siguientes secuelas residuales con carácter de crónicas e irreversibles.

3.- La parte demandante presenta las siguientes secuelas:

- Rigidez articular leve de muñeca derecha,

- secuela de rotura de FCT intervenida en octubre 2006. El actor es diestro y el accidente le afectó esa mano como se puntualizó en el acto de juicio al existir un error inicial de transcripción en alguno de los apartados del expediente,

- la limitación de la movilidad de la muñeca derecha es a 50° (sobre 90°) en flexión dorsal, 45° (sobre 80°) en flexión palmar,

- además tiene limitación en la movilidad del 3° dedo con pérdida de fuerza leve o moderada para prensión y pinza en esa mano. (Informe pericial mutua).

4.- La profesión habitual de la parte actora y sus funciones son las siguientes: pintor de automóviles.

5.- Se ha interpuesto reclamación previa con el resultado que resulta de la documentación unida a la demanda y del expediente administrativo.

6.- El actor causó baja voluntaria en la empresa sin que conste el motivo de la misma como reconoció la empresa demandada en el juicio y se ha colocado como encargado y oficial 1ª en otra empresa de reparación de automóviles.

7.- La prestación de incapacidad parcial reclamada es de 50.192,79 euros (68,76 * 365 * 2) con descuento en su caso del baremo que hubiera percibido."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fremap).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintinueve de mayo de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día cuatro de noviembre de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, para la profesión habitual de pintor de automóviles.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por el demandante, en el que como primer motivo, al amparo del apartado c) (sic b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la modificación del hecho probado cuarto para que se indique que el demandante es diestro.

Este motivo es innecesario porque el juez de instancia ya declara tal dato en el hecho probado tercero.

SEGUNDO.- Con igual amparo procesal (sic b) que el anterior motivo, se solicita la revisión del hecho probado sexto para que se modifique la actual profesión que desempeña el demandante, tras su baja en la empresa, eliminando la referencia a la categoría de oficial 1ª, con base en el contrato de trabajo suscrito con la nueva empresa, lo que resuelta irrelevante para el signo del fallo, como más adelante se razonará.

Además, el contrato de trabajo no es documento idóneo a los fines propuestos (SSTTSSJJ de Murcia de 24 de noviembre de 1.993; de Navarra de 20 de diciembre de 1.993; de Castilla-La Mancha de 20 de enero de 1.994 y 28 de marzo de 1.996; de Aragón de 25 de enero de 1.995; de Madrid de 17 de mayo de 1995, 15 de enero, 12 de febrero y 15 de diciembre de 1.996 y 13 de marzo de 1.997; de Cataluña de 21 de julio de 1.995; y de esta Sala de Extremadura de 23 de septiembre y 11 de octubre de 1.993, 18 de enero, 15 de febrero y 28 de julio de 1.994, 8 de febrero y 26 de julio de 1.995, 15 y 28 de mayo de 1.996 , entre otras)

TERCERO.- En el último motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social . Según el recurrente, en atención a las dolencias y limitaciones que provocan, el demandante no puede llevar a cabo su actividad laboral por cuanto que el manejo de la pistola de pintura con la mano derecha no pueda realizarse con la precisión que requiere, sin un complemento movimiento de pinza, garra y presión. Además, indica una serie de actividades previas al pintado que relata con base en lo afirmado por un testigo.

El motivo no puede ser admitido porque el juez de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, constando acreditado que el demandante presenta limitación de la movilidad de la muñeca derecha: 50º (sobre 90º) en flexión dorsal y 45º (sobre 80º) en flexión palmar; limitación de la movilidad del 3º dedo con pérdida de fuerza leve o moderada para prensión y pinza en esa mano, no podemos admitir que consta acreditada una limitación no inferior al 33% de su actividad laboral cuando el manejo de la pistola de pintura no exige, como bien afirma el juez de lo social, de una habilidad, precisión o fuerza especial que haga necesario que la mano dominante la maneje con una función de pinza y presión no dañada o sin una mínima pérdida funcional, cuando la de garra en gancho permanece intacta y las otras solo tienen una pérdida leve o moderada de fuerza. Por otro lado, y sin necesidad de que el demandante sea ambidestro, la pulverización de pintura mediante pistola puede ser ejecutada con una u otra mano, ya que en la no dominante la función pinza y presión está intacta, aunque sea menor que en aquélla.

Respecto de las actividades preparatorias o previas al pintado del automóvil -sobre las que nada se dice en la sentencia y no es oportuno admitirlas con base en prueba testifical-, aunque se desprenden del contenido propio de la profesión habitual, como pudiera ser la preparación de la superficie a pintar, desengrasado, imprimación, masillado, lijado, etc.., no justifican un pronunciamiento distinto al emitido por el juez de instancia por iguales razones a las anteriormente apuntadas y porque en su desempeño no consta que sea preciso una flexión de muñeca superior a la que tiene reconocida el demandante o que, en definitiva, sean trabajos que solo puedan realizarse sin que los movimientos de la muñeca deban estar restringidos.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha uno de abril de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y AUTOFER S.L., sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2752-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.