Sentencia Social Nº 842/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 4465/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004465/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00842/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035751, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4465/2009

Materia: Incapacidad Temporal

Recurrente/s: María Virtudes

Recurrido/s: Mutua FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 29 de MADRID, DEMANDA 1058/2008

J.S.

Sentencia número: 842/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID, a veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4465/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Susana Álvarez y Reygosa en nombre y representación de María Virtudes , contra la sentencia de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 29 de MADRID, en sus autos número 1058/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a la Mutua FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Temporal, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante Dª María Virtudes , NAFSS NUM000 , de 41 años de edad, de profesión periodista, ha estado encuadrada en el RGSS y en el RETA en diversos periodos discontinuos que figuran en el informe de vida laboral al folio 7 de autos. Estuvo encuadrada en el RETA desde el 1-11-2007 al 31-1- 2008, en que causó baja. Causó alta en el censo fiscal de actividades profesionales el 14-3-2008 (folios 82 y concordantes de autos) y de nuevo solicitó el alta en dicho régimen especial de la SS el día 24-3-2008 con efectos de fecha 1-3-2008 , teniendo concertada la contingencia de IT derivada de contingencias comunes con la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- En los periodo de encuadramiento en el RETA de los años 2004, 2005 y 2006 cotizó por bases de cotización mínimas por importe de 770 euros y 785 euros; en el último periodo del ejercicio 2007, desde el mes de noviembre, y en el mes de enero de 2008 cotizó por una base de 817,20 euros (folios 95 al 99 de autos). Y en marzo de 2008 causó nueva alta solicitando el día 24 de dicho mes el incremento de la base de cotización a la suma mensual de 3.074,10 euros (folios 8 y 100 de autos).

TERCERO.- La demandante recibió un tratamiento de fecundación in vitro en febrero de 2008, recibiendo confirmación del embarazo en los controles de las semanas 5 y 6 de gestación, los días 17 y 24 de marzo (folio 67 de autos).

Permaneció en situación de IT por amenaza de aborto desde el 4-4-2008 hasta el 9-6-2008 y de nuevo causó baja desde el 16-6-2008 hasta el 24-6-2008 (folios 9 al 12 de autos).

CUARTO.- La actora solicitó a la Mutua el pago de la prestación de IT, siéndole exigida por dicha entidad la subsanación de la solicitud con entrega de documentación justificativa de:

"- El motivo de cambio de la base mínima por la que ha cotizado siempre a la base máxima.

- El motivo de baja en el régimen y posterior alta al mes siguiente.

- Trabajo al cual se dedica.

- Documentación que justifique que durante marzo y abril de 2008 ha realizado alguna actividad económica (facturas, albaranes...)."

La solicitud fue parcialmente reconocida mediante comunicación de fecha 20-5-2008: "De acuerdo con una base reguladora de 27,24 euros/día (817,20/30), en base a los siguientes hechos:

- Primero: Durante los siguientes períodos ha permanecido de alta en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos:

- Desde 01/11/2004 hasta 30/06/2005

- Desde 01/10/2005 hasta 30/11/2005

- Desde 01/01/2006 hasta 31/05/2006

- Desde 01/07/2006 hasta 31/07/2006

- Desde 01/11/2007 hasta 31/01/2008

- Y posteriormente alta 01/03/2008.

Durante todos estos períodos ha optado por la base de cotización mínima vigente en cada momento, excepto en el último alta en el régimen, con fecha 01/03/2008, que ha optado por la base máxima de cotización de 3.074,10 euros.

- Segundo: Con fecha efecto 31/01/2008 causa baja en el régimen especial de trabajadores autónomos alegando como única motivación en su escrito de fecha 30/04/2008, que pretendía incorporarse al cien por cien a la empresa Radio Autonomía Madrid.

- Tercero: Con fecha 24/03/2008 vuelve a solicitar nuevo alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, eligiendo como base de cotización la máxima vigente en ese momento de 3.074,10 euros, figurando como fecha de efectos el 01/03/2008.

- Cuarto: Al solicitar de nuevo el alta en el referido régimen especial usted opta por la base de cotización máxima, de 3.074,10 euros, sin que exista justificación objetiva alguna para ese incremento, teniendo en cuenta que siempre ha optado por la base mínima de cotización vigente en cada momento en los cinco períodos anteriores en los que ha estado de alta en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos (RETA).

- Quinto: El 04/04/2008 causa baja por Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes, siendo conocedora en la fecha en la que usted ejercita su opción, con fecha 24/03/2008, de su situación médica, siendo previsible una situación de incapacidad temporal en un breve espacio de tiempo. Hecho que se ha actualizado al encontrarse usted en situación de incapacidad temporal (04/04/2008) a los pocos días de ejercitar la opción como trabajadora autónoma (24/03/2008) fecha en la que presentó su solicitud de alta en el referido régimen especial ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

- Séptimo: Por todo lo expuesto anteriormente entendemos que se conculca los dispuesto en el art. 7.2 del Código Civil ya que la actuación descrita perseguía únicamente percibir, con perjuicio de la Mutua, un subsidio superior al que con la base anterior le hubiera correspondido, entrañando un abuso o ejercicio antisocial del derecho que asistía a fijar libremente la base de cotización, habida cuenta que, habiendo optado por la mínima en los años anteriores, triplica su importe con vigencia a partir de 01/03/2008, siendo perfecta conocedora de su situación personal en la fecha 24/03/2008 en la solicita el nuevo alta en el régimen especial, encontrándose a los pocos días en situación de temporal por contingencias comunes.

Son de aplicación las siguientes disposiciones normativas: Art. 132.1 a) R.D. Leg. 1/1994 de 20 de junio, arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil ."

QUINTO.- Formuló la actora reclamación previa el 25-6-2008, que fue desestimada mediante resolución de la DP INSS Madrid de fecha 10-7-08 que señala: "Desestimar la reclamación previa formulada por Dª María Virtudes , sin entrar en el fondo del asunto reclamado, al tener usted la cobertura, de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Fremap y ser por tanto la responsable del reconocimiento del derecho y abono de la prestación en toda su extensión".

SEXTO. - El subsidio de IT de los días reclamados en la demanda desde el 4-4-2008 hastael 9-6-2008 y desde el 16-6-2008 hasta el 24-6-2008 calculado sobre la base reguladora máxima pretendida en la demanda por importe de 3.074,10 euros, asciende a la suma de 4.657,11 euros, habiendo percibido por dicho concepto en el mismo periodo la suma de 1.307,52 euros, por lo que reclama la actora las diferencias de dicha prestación por importe de 3.349,59 euros, desglosadas en el escrito de subsanación de demanda, al folio 22 de autos.

SÉPTIMO.- La demandante inició el descanso por maternidad el 22-11-2008 hasta el 13-3-2009 (folio 85 de autos)."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fremap).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha quince de septiembre de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por María Virtudes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a la Mutua FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Temporal, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4465-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.