Sentencia Social Nº 842/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2714/2012 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 2714/12

RECURSO SUPLICACION - 002714/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a diez de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 842 de 2.013

En el RECURSO SUPLICACION - 002714/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 mayo 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE VALENCIA , en los autos 000473/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Rosario , representada por el letrado Juan Camarasa, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por la letrada Consuelo Merchante, y en los que es recurrente la demandante Rosario e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando en parte la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro que Dª Rosario se encuentra en Incapacidad Permanente Parcial por causa de accidente no laboral, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la prestación a tanto alzado de 54.456,00 euros.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Dª Rosario nació el NUM000 -1985, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , acredita un total de 1.327 días cotizados y una base reguladora mensual de la prestación pretendida de 1.959,99 euros y efectos del 17-11-2010, acreditando una base de cotización de 2.269,00 euros en el mes de marzo de 2009 y habiendo causado I.T. el 21-4-2009 por accidente no laboral del que derivan las prestaciones pretendidas.SEGUNDO.- En Resolución del INSS de 22-11-2010 se declara que la actora no se encuentra en Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, en base al dictamen emitido por el EVI el 17-11-2010, en el que se establece que presenta el cuadro clínico residual (a) y las limitaciones orgánicas y funcionales (b) que seguidamente se indican:

Fractura estallido L1. Episodios de lumbalgia mecánica con las posiciones forzadas mantenidas y carga de pesos. TERCERO.- Al tiempo de emitir su dictamen el EVI, la parte actora presenta el siguiente cuadro clínico residual. Secuelas de fractura estallido L1, con masa de fusión sobre los niveles T12-L1-L2.CUARTO.- Las lesiones descritas en ordinal precedente ocasionan lumbalgia mecánica con indisponibilidad a las posiciones forzadas y mantenidas y a la carga de pesos, con limitación a la movilidad dorsolumbar de extensión y flexión de 5º, con distancia de dedos a suelo de 64 cms.QUINTO.- La actividad profesional de la actora es la de policía municipal.SEXTO.- Se agotó la vía previa administrativa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Rosario y demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. Razones de método aconsejan comenzar por el examen del recurso interpuesto en nombre del INSS, que ha sido impugnado de contrario, y que se estructura en un solo motivo, formulado al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), denunciando 'infracción por aplicación indebida del art. 136.1 y 137.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social'. Argumenta en síntesis que el cuadro clínico de la demandante que le produce limitación a las posturas forzadas y mantenidas y a la carga de pesos, no limita su capacidad funcional con una merma o disfunción global del 33% en el rendimiento normal de su profesión (policía municipal) que no exige de manera habitual ni la adopción de posturas forzadas o mantenidas ni la carga de pesos, ni en la primera ni en la segunda actividad.

2.Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) La actora nacida el NUM000 -1985, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General habiendo causado I.T. el 21-4-2009 por accidente no laboral del que derivan las prestaciones pretendidas, siendo su actividad profesional la de policía municipal. B) En Resolución del INSS de 22-11-2010 se declara que la actora no se encuentra en Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, en base al dictamen emitido por el EVI el 17-11-2010, en el que se establece que presenta el cuadro clínico residual (a) y las limitaciones orgánicas y funcionales (b) que seguidamente se indican: Fractura estallido L1, Episodios de lumbalgia mecánica con las posiciones forzadas mantenidas y carga de pesos. C) Al tiempo de emitir su dictamen el EVI, la parte actora presenta el siguiente cuadro clínico residual Secuelas de fractura estallido L1, con masa de fusión sobre los niveles T12-L1-L2. Estas lesiones le ocasionan lumbalgia mecánica con indisponibilidad a las posiciones forzadas y mantenidas y a la carga de pesos, con limitación a la movilidad dorsolumbar de extensión y flexión de 5º, con distancia de dedos a suelo de 64 cms. Las lesiones que presenta la actora le inhabilitan para realizar las tareas para las que se precise la disponibilidad para los esfuerzos físicos que impliquen posiciones forzadas y mantenidas, para la flexoextensión del raquis, o la carga de pesos.

3.Como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable...En el presente caso resulta acreditado, a partir de las apreciaciones contenidas en la sentencia recurrida que el actor era Policía Local y que dicha categoría profesional integraba tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad 'con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden público, con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación de tráfico, etc.', como las de segunda actividad consistentes en la realización de tareas administrativas. Por lo tanto, a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado en estos autos, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella 'profesión habitual' y no solo a las de la segunda actividad a las que se ha referido la sentencia recurrida, que por ello debe estimarse disconforme con la buena interpretación que procede hacer del art. 137 LGSS que se trata de aplicar...A partir de esta primera apreciación no cabe duda alguna de que en los presentes autos ha quedado acreditado que como consecuencia del accidente el actor fue relegado a la segunda actividad porque las funciones de aquella primera actividad no las podía realizar ya que para ello se requieren esfuerzos físicos para los que el actor quedó inhabilitado después del accidente, quedando un segundo problema a resolver cual es el de determinar en qué medida puede valorarse la merma de capacidad, y en concreto si la misma alcanza a todas o las fundamentales tareas de aquella profesión, o solo en un porcentaje, y si éste es o no superior al 33% como exigen los distintos apartados del art. 137.1 LGSS para determinar si puede serle reconocida algún grado de invalidez merecedor de la acción protectora de la Seguridad Social...' .

4.Con los antecedentes indicados preciso será concluir con la desestimación de este recurso por las siguientes razones: A) Las lesiones que presenta la actora le inhabilitan para realizar las tareas para las que se precise la disponibilidad para los esfuerzos físicos, para la flexoextensión del raquis, las posturas mantenidas o la carga de pesos. B) Como quiera que como subrayó la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 , citando doctrina precedente ( sentencias de la misma Sala !V de 23 de febrero de 2006 , 10 de junio de 2006 y 10 de junio de 2008 ) a efectos de la calificación de la incapacidad permanente deben tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión' y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la 'profesión habitual'.C) Entendemos que estando inhabilitada la actora para realizar las tareas para las que se precise la disponibilidad para los esfuerzos físicos que impliquen posiciones forzadas y mantenidas, para la flexoextensión del raquis, o la carga de pesos es patente que no podrá realizar o con mucha dificultad algunas de las tareas propias de su profesión habitual en relación con la patrulla, el mantenimiento del orden público y labores de regulación de tráfico. Sin costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS en relación con el artículo 2º.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

SEGUNDO.1. El recurso interpuesto en nombre de la parte actora, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos. El primero se dedica a la revisión fáctica refiriéndose, sin duda por error de transcripción a la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) cuando dada la fecha de la sentencia de instancia (8 de mayo de 2012 ) debió invocarse el precepto correspondiente de la Ley Reguladora De la Jurisdicción Social conforme a lo prevenido en la Disposición Transitoria Segunda.1 de dicha ley , que entró en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE según previene su Disposición Final Séptima, apartado 1, es decir, en 11 de diciembre de 2011, dada su publicación en el BOE de 11 de octubre de 2011), para que se amplíe el hecho probado 5º indicando: ' La actividad profesional de la actora es la de policía municipal en el Ayuntamiento de Gilet con nombramiento como funcionaria interina, con la categoría de agente de policía local, siendo cesada por dicha Corporación en fecha de 2 de febrero de 2011'.

2.La modificación fáctica postulada debe prosperar, aunque a efectos meramente aclaratorios como se verá a continuación, pues la revisión postulada deviene directamente del documento que refiere.

3.El siguiente motivo de este recurso se dedica a la censura jurídica incurriendo en el mismo defecto formal que en el anterior (referencia a la Ley de Procedimiento Laboral), defecto que estimamos no debe trascender a la admisión del recurso por disponer la LJS idéntica previsión en su artículo 193 que la LPL derogada en su artículo 191. Denuncia 'infracción de lo establecido en el artículo 137.1.b) de la L.G.S.S , en relación con la definición del grado de Incapacidad Permanente Total para la Profesión Habitual contenida en el art.137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , (texto de 1994), aplicable trasnsitoriamente'. Argumenta en síntesis, con referencia al fundamento jurídico cuarto de la resolución de instancia del que dice discrepar, pues al tener la actora la condición de funcionaria interina no podía pasar a segunda actividad, siendo sus funciones las que se concretan en el artículo 5º de la Norma Marco Autonómica sobre Estructura y Organización de la Policía Local (Decreto 19/2003 ) que implican actuaciones que exigen una perfecta forma física y 'la capacidad de movilidad, agilidad y fuerza necesarias para afrontar tales situaciones', y que las limitaciones que sufre y que describe implican la imposibilidad de desempeño de todas o de las principales funciones que el trabajo de agente de policía local implica, no pudiendo ya aspirar a ser agente interina al no reunir los requisitos para el acceso a los cuerpos de policía local, determinando la incompatibibilidad de sus dolencias con la profesión habitual de agente de policía local, que la situación de la actora constituya una incapacidad permanente total para la profesión habitual.

4. Como ya indicamos en los apartados 2, 3 y 4 del fundamento de derecho anterior las lesiones que presenta la actora la inhabilitan para realizar las tareas para las que se precise la disponibilidad para los esfuerzos físicos que impliquen posiciones forzadas y mantenidas, para la flexoextensión del raquis o la carga de pesos, debiéndose reiterar aquí la doctrina jurisprudencial allí apuntada al respecto de que 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle' lo que significa que - c no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable. La circunstancia de que dicha doctrina señale que la categoría de Policía Local integre ' tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad 'con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden público, con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación de tráfico, etc.', como las de segunda actividad consistentes en la realización de tareas administrativas', no significa que en caso de que no proceda la segunda actividad por la circunstancia que sea ya no deben ser tenidas en cuenta las tareas administrativas que la integran pues como también señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 a efectos de la calificación de la incapacidad permanente deben tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión' y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, etc, y las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la 'profesión habitual', de ahí que consideráramos que estando inhabilitada la actora para realizar las tareas para las que se precise la disponibilidad para los esfuerzos físicos que impliquen posiciones forzadas y mantenidas, para la flexoextensión del raquis, o la carga de pesos no podría realizar o con mucha dificultad algunas de las tareas propias de su profesión habitual en relación con la patrulla, el mantenimiento del orden público y las labores de regulación de tráfico, ahora bien, considerando en su conjunto las tareas que integran esa profesión habitual según la doctrina jurisprudencial de referencia, no estimamos se pueda incardinar el grado de incapacidad permanente de la recurrente en el artículo 137.4 de la LGSS de 1994 en su redacción originaria, por mucho que se tratara de una fincionaria interina, de ahí que precisáramos que la revisión fáctica se aceptaba a efectos aclaratorios.

5.Se impone en consecuencia también la desestimación de este motivo.

TERCERO.Corolario de todo lo razonado será la confirmación de la sentencia de instancia previa la desestimación de ambos recursos. Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el también interpuesto en nombre de Dª Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Valencia el día ocho de mayo de dos mil doce en proceso sobre prestaciones de Incapacidad Permanente seguido a instancia de Dª Rosario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2714 12.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.