Sentencia SOCIAL Nº 842/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2384/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906734420191000335

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 2384/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despidos 40/2016

Recurrente: SUNKATEL S.L.

Representante: JOSE VICENTE MORENO SANCHEZ

Recurrido: Plácido y EULEN S.A.

Representante:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI y ALBERTO JOSE REQUENA POU

Sentencia Nº 842/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a diez de junio de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por SUNKATEL S.L. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Plácido sobre Despidos siendo demandado SUNKATEL S.L. y EULEN S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25/09/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Plácido ha prestado sus servicios profesionales para la empresa Eulen, S.A con la categoría de Oficial 1ª de Mantenimiento, antigüedad de 8-1-02, salario bruto mensual, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, según nómina de diciembre de 2015 de 1725,76 euros, y jornada de 40 horas semanales según contrato en el que figura como objeto la realización de la obra o servicio ' realización de servicios de mantenimiento en: 25 h/ sem mantenimiento integral de diversas dependencias de la zona militar melilla en las condiciones que p.c.a.p. y p.t.t. se reseñan y según oferta presentada para el expediente NUM000 del centro financiero de melilla ( ministerio de defensa-melilla) en club de tropa cabo noval o.a.p.p- comgemel helipuerto residencia militar. 15 h/ sem para el mantenimiento de instalaciones eléctricas de diversos acuartelamientos de la zona militar de melilla en las condiciones que p;c.a:p. y p.tt. se reseñan y según oferta presentada para el expediente NUM001 del centro, financiero de melilla ( ministerio de defensa- melilla) Millan Astray- Santiago- Primo de Rivera- Flomesta- De la Paz Órduña-Capitán Arenas- Pedro de Estopiñan- Gabriel de Morales- Cobrasmel, y por el tiempo que dure el contrato mercantil de arrendamiento de servicios convenido entre Eulen, S.A. y duré el contrato mercantil de arrendamiento de servicios convenido entre Eulen, S.A. y aquella empresa.'

- En fecha de 1-11-06 el trabajador pacta con la empresa modificación del anterior por la que acuerdan que la jornada de trabajo será de 15 horas semanales para la realización de trabajos de mantenimiento en islas y peñones dependientes de la COMGEMEL de Melilla y 25 horas semanales para la realización de trabajos de electricidad en acuartelamientos de Melilla'

SEGUNDO.- Mediante escrito datado en fecha de 29 de Diciembre de 2015, la empresa Eulen, S A.., remite al actor la siguiente comunicación:

'Estimado Sr.

Por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento que el próximo día 31 de Diciembre de 2015 finalizará el contrato de prestación de servidos entre la COMANDANCIA GENERAL DE MELILLA ( COMGEMEL) Y EULEN, S,A' referente al servido de Mantenimiento Integral en Islas y Peñones soberanía nacional dependientes de la COMGEMEL de Melilla, servido en el que usted viene desempeñando su trabajo en jornada laboral de 20 horas semanales.

Asímismo le informamos que mencionado servicio ha sido adjudicado a la empresa SUNKATELS.L. Por todo ello, y en cumplimiento de la legislación vigente, y de conformidad con lo estableado en el artículo 20 del Convenio Colectivo del Sector Siderometalurgia de la Ciudad de Melilla , le informamos que, a partir del próximo 01 de Enero de 2016, usted pasará a depender laboralmente de la empresa SUNKATEL, S.L, quien se subrogará en sus condiciones laborales a rascón de 20 horas semanales, todo ello en virtud de su derecho a la subrogación legal estableado en el precepto legal arriba indicado.

Quedando a su disposición para cualquier consulta o aclaración, aprovechamos la ocasión para agradecerle los servicios prestados, indicándole que al término de su prestación, en el servicio arriba indicado, le haremos llegar la liquidación por usted devengada.

Sin otro particular, y con el ruego de que firme la copia del original en señal de haber recibido ésta, le saludamos atentamente.

TERCERO.- Resta indicar lo siguiente:

A) Unido al ramo de prueba del actor, doc. 6, autos MSCT / figura escrito suscrito por la empresa EULEN, datado el 2 de Febrero de 2014, dirigida a cuatro oficiales 1ª de mantenimiento de la misma y donde se distribuye su jornada laboral, fijando en 15 horas semanales las funciones relacionadas con el mantenimiento en las islas y peñones dependientes de la Cógemel.

B) En fecha de 30 de Diciembre de 2015 la empresa Eulen, SA., dirige comunicación a la Sunkatel, S.L - doc 6 ramo prueba de Eulen autos de MSCT, cuyo contenido doy por reproducido- conteniendo relación ' de conformidad con lo establecido en el art .20 del Convenio Colectivo del Sector Siderometalúrgica de la Ciudad de Melilla, y conforme a la relación de trabajadores y jornada, establecidos en el Pliego de Condiciones para la licitación del servicio'

C) Adjunto a oficio de la Comandancia General de Melilla de 16 de Agosto de 2016- cuyo contenido doy por íntegramente reproducido- figura unido relación de manifiesto de vuelos a las islas y peñones de soberanía del personal de Eulen, incluido el actor, durante los años 2012 a 2015. En concreto en 2015, respecto del mismo figuran las siguientes fechas ( 10-2; 13-2; 9-3; 12-3; 7-4; 10-4;12-5; 15-5; 9- 6; 12-6; 14-7; 17-7; 5-8; 11-8; 14-8; 7-9; 10-9; 4-11; 10-11; 13-11; 9-12; 11-12)

D) Igualmente unido a dicho oficio figura expediente de contratación número de mantenimiento integral de islas y peñones correspondiente al año 2015.

- En el mismo figura resolución adjudicando el contrato correspondiente al expediente referido a la empresa EULEN para el año 2015.

E) Mediante el oficio reseñado se adjunta así mismo expediente de contratación número NUM002 de mantenimiento integral de islas y peñones correspondiente al año 2016.

En el pliego de condiciones técnicas, en apartado objeto se indica ' el objeto del presente pliego es determinar las especificaciones técnicas y las condiciones en el marco de las cuales el contratista adjudicatario deberá desarrollar los trabajos de mantenimiento integral de las instalaciones de frío industrial, instalaciones de gas, instalaciones eléctricas, fontanería y agua, aljibes y grupos de presión y grúas y puntales de carga existentes en cada una de las islas o peñones, las acciones a realizar sobre los mismos y su periodicidad y las condiciones de ejecución,'En el apartado útiles, herramientas y maquinaria se reseña ' la empresa adjudicataria dispondrá de los útiles, herramientas y maquinaria que sean necesarias para el mantenimiento preventivo y correctivo, en su caso, de las distintas instalaciones. También dispondrán de los medios y equipos para el mantenimiento preventivo y. correctivo, en su caso de las distintas instalaciones. También dispondrán de los medios y equipos para el movimiento e izado de materiales. Todos ellos serán de cuenta de la misma, En el apartado de personal a subrogar figura una lista de once trabajadores, incluido el actor.

- En acta número NUM003 - folio 154 expediente 2016- se constata que la propuesta de adjudicación que la mesa de contratación realiza al órgano de contratación es la correspondiente a la empresa Sunkatel. Figurando que en dicho acto se comunica al representante asistente de Eulen, S.A., la finalización de plazo a las 00.00 h día 5 de diciembre de 2015 para efectuar reclamaciones reservas.

- Mediante oficio de 10 de Diciembre de 2015 se eleva la propuesta de adjudicación a favor de la empresa Sunkatel, en relación con el expediente referenciado. En resolución de 18 de Diciembre de 2015 se adjudica el contrató correspondiente al expediente a la empresa 'Sunkatel.

- A través de oficio de fecha 18 de diciembre de 2015, la Comandancia General de Melilla comunica a la empresa Eulen, S.A, que una vez concluida la licitación del expediente de contratación en relación con el mantenimiento integral en islas y peñones de soberanía nacional, año 2016, ha sido adjudicado a la empresa Sunkatel, S.L, por ser ésta oferta económicamente la más ventajosa, figurando recepcionada la comunicación postal el 22-12- 15.

F) Unido al ramo de prueba de Eulen - docs 9 y 12-, figura comunicación remitida por dicha empresa al actor el 21-11-16 y Sentencia dictada por éste Juzgado en los autos de DSP 24-18, cuyo contenido doy por reproducido.

Obrante en el expediente figura informe de vida laboral del actor cuyo contenido doy por reproducido.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada SUNKATEL SL, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor ha venido prestando sus servicios indefinidos para la empresa codemandada Eulen S.A., en virtud de la contrata que le fue adjudicada a la empleadora por la Comandancia General de Melilla.

Finalizada la contrata, y adjudicada a la empresa Sunkatel S.L., Eulen S.A. comunicó al actor con fecha 30/12/2015 que a partir de primeros del año siguiente quedaba extinguido su contrato de trabajo para pasar a depender de la empresa demandada Sunkatel S.L.

Como quiera que Sunkatel S.L. no se subrogó como nuevo empresario del actor, éste interpone demanda por despido, el cual es calificado por el Magistrado a quocomo improcedente y condenando a sus resultas a la empresa demandada Sunkatel S.L., y absolviendo a la empresa demandada Eulen S.A.

Frente a dicha sentencia se alza la empresa demandada Sunkatel S.L. mediante el presente recurso de suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos probados, un doble motivo de censura jurídica en los que denuncia la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita como la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 865/19, y del Convenio colectivo siderometalúrgica de Melilla pues las islas y peñones no pertenecen a Melilla, a fin de que, revocada la de instancia, resulte excluido de las resultas del despido improcedente del actor y se le abusleva de la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada Eulen S.A. y el trabajador, que han solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO.-Por la parte recurrente se denuncia, en el primer motivo de censura jurídica, la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues entiende que no se había asumido la mayor parte de la plantilla, por lo que no se estaba ante una subrogación, y no existe adscripción del trabajador a las islas y peñones.

En el segundo motivo de censura jurídica, denuncia la infracción por la aplicación del Convenio Local del Sector siderometalúrgica de la Ciudad de Melilla, al considerar esencialmente que las Islas y Peñones, como territorios de soberanía, no pertenecían a Melilla; y que varias sentencias del juzgado de instancia, dictadas en procesos por despido, había concluido que no era de aplicación el artículo 20 de dicho CCOL por no haber prestado servicios de forma exclusiva en las Islas y Peñones.

Y en el suplico del Recurso de Suplicación solicita que se revoque la sentencia de instancia y se le absuelva de los pedimentos efectuados en su contra.

TERCERO.-La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 865/19, 866/19 y más recientemente en el nº 1298/19, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo, y por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley.

Como declara la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 866/19 'Ciertamente, la negativa a que la subrogación convencional surta sus efectos podría suponer una decisión extintiva del vínculo laboral, un despido tácito -como con acierto califica el juzgador de instancia-, cuya determinación cabría realizarla a través de la modalidad procesal reservada para el despido, en los artículos 103 y siguientes de la LRJS, como así ha ocurrido. Pero para es indispensable -como también expresa el razonamiento trascrito- verificar si por ambas empresas, la que se dice saliente, y la que niega su condición de entrante, se ha dado cumplimiento a la norma convencional que garantiza el empleo en los trances de cambio de empresario. De no ser así, si Eulen, S.A., no tenía derecho subrogar a su empleado, su decisión, aun injustificada, únicamente habría afectado a la jornada, que se vería reducida de 40 a 20 horas semanales, pero en modo alguno se estaría ante una decisión de naturaleza extintiva, sino simplemente modificativa de las condiciones, a tramitar por la modalidad procesal reservada a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, como sostiene la recurrente.'.

CUARTO.-El artículo 20 del CCOL, bajo el epígrafe Sucesión de Empresa (subrogación), establece lo siguiente:

Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo se establece.

Si a la finalización del contrato de mantenimiento o servicio entre la empresa principal y la empresa contratista y se continuase por otra empresa, los trabajadores de la empresa contratista saliente, pasan a estar adscritos a la nueva titular de la contrata quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones, sea cualquiera la forma jurídica que adopte esta última.

[...]

Los trabajadores de un contratista del servicio de mantenimiento, que hubiesen venido desarrollando su jornada de trabajo en un determinado centro o contrata, pasarán al vencimiento de la concesión a la nueva empresa adjudicataria de la misma, si existiese, cualquiera que fuese la modalidad de su contrato de trabajo con al anterior empresa y siempre que se acredite una antigüedad real mínima de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación de cuatro meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho periodo de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado.

Asimismo, procederá la subrogación cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque sea inferior al cuatro meses y se acredite la necesidad que de origen a dicha incorporación.

[...]

Tercero. El presente artículo será de obligado cumplimiento para las partes a quien vincula (empresario principal, empresa cesante, nuevo adjudicatario y trabajador).

QUINTO.-En interpretación aplicativa de dicho artículo 20 del CCOL, esta Sala, en sentencias de 20 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 606/2019] y 24 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5862/2019], ha expresado que no concurre el requisito de la adscripción permanente y exclusiva del trabador al servicio objeto de la contrata al simultanear sus tareas con otras ajenas al mismo, lo que hace que no resulte de aplicación el precepto convencional que se invoca.

SEXTO.-En el presente supuesto, al igual que en el analizado en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 866/19, y como se deduce de los hechos probados de la sentencia recurrida, el actor no era personal subrogable, pues faltaba aquella ineludible adscripción permanente y exclusiva al mantenimiento de las instalaciones de las Islas y Peñones.

La consecuencia procesal de ello -que es lo que interesa en este momento para dar respuesta al motivo formulado- es que, al estar justificada la negativa de Sunkatel, S.L., a asumir al trabajador tras la adjudicación del servicio, lo que verdaderamente se ha producido es una reducción de la jornada, decidida por su empleadora Eulen, S.A., decisión que, en tanto afecta a las materias que se catalogan como modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo por el artículo 41.1.a) del ET, y que debió sustanciarse a través de la modalidad procesal prevista en el artículo 138 de la de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social.

SÉPTIMO.-No resulta de aplicación a este supuesto -aun cuando, como se verá, la nulidad de la sentencia deba decretarse- la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala, de 5 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16040/2018], reiterada en las sentencias posteriores, de 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16092/2018], 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16347/2018], 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16132/2018] y 27 de marzo de 2019 [ROJ: STSJ AND 5639/2019]. Pues en dichas resoluciones se sostiene que la distribución de la jornada en trances de subrogación de un servicio, con mantenimiento de la jornada anterior al cambio de empresario, excede de lo que sería exclusivamente una modificación de la jornada laboral, y afecta a la subrogación empresarial operada, cuestión que debe tramitarse por la reglas del proceso ordinario y no por las de la modalidad procesal de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

OCTAVO.-En consecuencia, debe declararse la inadecuación de procedimiento, aún de oficio, y con ello la nulidad de las actuaciones y se reponen las actuaciones al momento anterior a la admisión de la demanda para que se requiera a la parte demandante en orden a la adecuación de la misma a las reglas del proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, continuándose luego con dicha tramitación., sin costas.

NOVENO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, en el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por Juzgado de lo Social de Melilla, con fecha 25/09/2019 en autos sobre despido, seguidos a instancias de Plácido contra EULEN S.A. y SUNKATEL S.L., y, en su consecuencia, se declara la nulidad de las actuaciones y se reponen las actuaciones al momento anterior a la admisión de la demanda para que se requiera a la parte demandante en orden a la adecuación de la misma a las reglas del proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, continuándose luego con dicha tramitación., sin costas.

Una vez firme esta resolución, procédase a la devolución a la recurrente del depósito y de la consignación constituida para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Adviértase a las empresas demandadas que en caso de recurrir habrán de efectuar, cada una, en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.