Sentencia Social Nº 843/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2474/2006 de 16 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002474/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00843/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 2474/06

Sentencia nº 843/06-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilma. Sra.Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil seis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2474/06 interpuesto por las empresas ELECTRO MERCANTIL INDUSTRIAL S.L.; y SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR S.A., asistidas por el Letrado D. José Manuel Calvo Blázquez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Vientidós de los de MADRID, en los autos nº 807/05, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 807/05 del Juzgado de lo Social nº Vientidós de los de Madrid, se presentó demanda por las empresas Electro Mercantil Industrial S.L.; y Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A., contra el INSS, la TGSS y D. Luis Pedro , en materia de Enfermedad Profesional-Recargo de Prestaciones-Petición de Caducidad- Nulidad de Resolución, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha dieciséis de Enero de dos mil seis en los términos siguientes:

Que desestimando la demanda interpuesta por SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR S.A. y ELECTRO MERCANTIL INDUSTRIAL SL, contra Luis Pedro , e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de impugnación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas y al trabajador codemandado de las pretensiones en su contra ejercitadas por las empresas actoras en su escrito de demanda.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Luis Pedro , número de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , nacido el día 10.1.1958, de categoría profesional oficial 1ª (fabricación de baterías), ocupado en la empresa "ELECTRO MERCANTIL INDUSTRIAL S.L.", dedicada a la actividad de fabricación de material eléctrico (siderometalúrgica), actividad incluida en el Anexo I de R.D. 39/1977, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención en su apartado b), ya que se realizan trabajos con exposición a agentes tóxicos en particular a agentes cancerígenos (cadmio, niquel), padece enfermedad profesional por impregnación de cadmio, calificada clínicamente como leve de certeza, diagnosticada el 18.10.2002, siendo apartado de su puesto de trabajo desde el 21.10.2002 por recomendación del servicio externo de Vigilancia de la Salud de la empresa (Interlab), y como resultado de los reconocimientos médicos realizados hasta la fecha. SEGUNDO.- Examinados los informes emitidos por el Servicio de Prevención ajeno Interlab en el año 2003, se comprueba que presenta valores por encima de los límites de exposición establecidos para el cadmio en los siguientes puestos de trabajo: Montaje de Juegos; Welding Machine Negativa, Tren I positivo, Tren II negativo, Manipulador negativo, Soldadura por puntos-Ambiental cajón- Recogidas de placas, y Puesto de materias primas, nivel de acción. En la visita efectuada el 20.2.2003 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, en colaboración con el Técnico de Higiene perteneciente al Instituto Regional de Seguridad y Salud de la C.A. de Madrid, se observó una gran cantidad de polvo en la máquina Welding Machine (positivo), así como deficiencias en los conductos de aspiraciones y considerando la concentración obtenida tras muestreo personal en dicha máquina en enero del año 2003 (nivel de acción) se paraliza la misma cautelarmente hasta que los deterioros observados no sean subsanados tras nueva medición; figurando, relacionado entre veinticinco trabajadores, D. Luis Pedro como trabajador cuyo puesto de trabajo supera los VLA (Valores Límites Admitidos). TERCERO.- La enfermedad profesional padecida por el trabajador, diagnosticada el 18 de octubre de 2002, ha dado lugar hasta la fecha, a las siguientes prestaciones: Subsidio de Incapacidad Temporal. CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, levantó Acta de Infracción a la empresa actora, en fecha de 5.3.2003, en la que se le impone una sanción por falta muy grave por las imputaciones que se recogen en la citada Acta y que se dan por reproducidas. Además constan en las actuaciones los siguientes documentos: 1.Informe de Ibermutuamur que describe el cuadro clínico por riesgo de exposición al cadmio del trabajador. 2.Informes del INSHT sobre los acuerdos de paralización del trabajo donde prestaba servicios laborales el trabajador. 3.Resolución de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de la CAM que declara suelo contaminado por cadmio el centro de trabajo. 4.Informe de Interlab sobre evaluación de la exposición laboral a agentes químicos (niquel, cadmio). 5.Análisis clínicos del trabajador que permiten comprobar que presenta tasas elevadas de exposición al cadmio, y por lo tanto superiores a los niveles permitidos. QUINTO.- Iniciado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, a instancia de la Inspección de Trabajo, se dicta Resolución por el INSS en fecha de 17 de Mayo de 2005 que resuelve lo siguiente: 1°.DECLARAR la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional, de impregnación por cadmio, padecida por el trabajador D. Luis Pedro , diagnosticada el 18 de octubre de 2002. 2°.DECLARAR, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada, sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa "ELECTRO MERCANTIL INDUSTRIAL S.L." (C.C.C. nº 28/8371076 ). 3°.DECLARAR, la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad profesional anteriormente mencionada, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución. SEXTO.- No mostrándose conforme con dicha resolución, la empresa actora interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada mediante resolución del INSS de fecha 17 de Noviembre de 2005. SEPTIMO.- La empresa actora "Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A.", como sucesora de la empresa "Electro Mercantil Industrial S.L.", solicita en el presente litigio que se anule y se deje sin efecto la Resolución del INSS de fecha 17.5.2005, que le impone un recargo de prestaciones del 50% respecto de las derivadas por enfermedad profesional padecida por el trabajador codemandado, o subsidiariamente, un menor porcentaje de recargo.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las empresas ELECTRO MERCANTIL INDUSTRIAL S.L.; y SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR S.A., asistidas por el Letrado D. José Manuel Calvo Blázquez, siendo impugnado por D. Luis Pedro , asistido por la Letrada Dña. Encarnación Llorente Gómez. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza la actora en Suplicación y formula siete motivos, con amparo los tres primeros en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) los restantes.

En primer lugar y por adecuado cauce procesal se interesa por la recurrente la revisión del ordinal quinto de probados, mediante la adición al inicio de tres nuevos párrafos del siguiente tenor:

"El día 23 de mayo de 2003 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS de Madrid el anterior Informe-Propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de inicio de procedimiento para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en relación con el proceso de Incapacidad Temporal por la enfermedad profesional sufrida por el trabajador D. Luis Pedro .

Por escrito registrado el 18 de junio de 2003 la empresa ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L. presentó alegaciones al anterior acuerdo de inicio, proponiendo la práctica de pruebas.

El 28 de octubre de 2003 se suspendió el procedimiento por seguirse causa penal por los mismos hechos, suspensión que se prolongó hasta el 26 de enero de 2005, fecha a partir de la que se reanudó el expediente de recargo de prestaciones".

No hay inconveniente en acoger el motivo al resultar su contenido del soporte que se alega y al estar lo interesado en conexión con lo solicitado en el primero de los motivos dedicados al examen del derecho, esto es, la caducidad del expediente administrativo y sin perjuicio de la respuesta que tal extremo nos merezca.-

SEGUNDO.- En los dos siguientes motivos se interesa la revisión fáctica mediante la adición de dos nuevos hechos en relación con el fondo discutido, esto es, la adopción o no por la patronal de las medidas de prevención, los que por tal razón y ante la petición de nulidad de la resolución administrativa que después se solicita, no entramos a resolver pues lo contrario y de acogerse aquélla supondría dejar fijado a la Administración un relato respecto del tema sobre el que hubiera de pronunciarse, por lo que afrontaremos, a continuación, el análisis de los motivos jurídicos, en el primero de los cuales -cuarto en el orden general del recurso-, en el que se denuncia en primer lugar la infracción, por no aplicación del artículo 14.1 de la Orden de 18 de enero de 1996 , de aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio , y Anexo del Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común en la redacción dada por Ley 4/1999, de 18 de enero , al no haber apreciado la sentencia recurrida la caducidad del expediente de recargo de prestaciones por haberse rebasado con creces el plazo de 135 días que, para su resolución, se establece legalmente.

El tema aquí debatido ya ha sido abordado en diversas ocasiones por esta Sala y resuelto en sentido contrario al postulado por la recurrente, y no existiendo razón para variar nuestro criterio transcribiremos lo dicho en nuestra sentencia de 22-11-04 "... Se ha de precisar que el recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo regulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social consiste en una institución propia y específica de la normativa de seguridad social no subsumible en otras figuras jurídicas afines, su naturaleza jurídica es mixta, al tener un doble carácter resarcitorio que reconoce a favor del trabajador afectado por el accidente el derecho al incremento de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente y punitivo o sancionador.

Parece anómalo que el recargo sea percibido por el trabajador beneficiario dada su naturaleza sancionadora, porque, en efecto el recargo surge de fuente diversa a la de la prestación de seguridad social -infracción administrativa- y origina responsabilidad distinta. Sin embargo una consideración de política social al ser directamente perjudicado el beneficiario por la infracción permite asignar el recargo al trabajador accidentado.

En consecuencia, no es una sanción administrativa en sentido estricto y no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador contenida en los capítulos III, IV y VI del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

El procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se rige por sus normas específicas contenidas en el capítulo V del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 .

...Conforme a lo previsto en el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado, disponiendo el apartado 2 de dicho artículo que el plazo máximo para resolver las solicitudes, que se formalizan por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso y que cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo será de tres meses.

En el caso que nos ocupa, La Orden de 18 de enero de 1996, en cuyo artículo 16 atribuye a los Directores Provinciales del INSS la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene de acuerdo con lo previsto en el art. 123 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas, establece en su art. 14 que el plazo máximo previsto para resolver el procedimiento regulado en dicha Oren será de 135 días computables desde la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, o desde la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del INSS competentes en los demás casos, pudiendo acordarse una ampliación del plazo de conformidad con el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , cuando el número de solicitudes o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

El referido artículo 42.2 establece que la ampliación de los plazos a que se refiere el mismo, no podrá ser superior al plazo inicialmente establecido en la tramitación del procedimiento.

Por otro lado, el art. 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1996 , establece que, cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, la resolución podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del TRLPL , sin perjuicio de la obligación de resolver.

En el caso de autos, debe llegarse a la conclusión de que el trabajador, pudo presentar demanda ante los Juzgados de lo Social, previa interposición de la reclamación previa a que se refiere el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , una vez transcurrido el plazo máximo mencionado, para que se le reconociera el incremento derivado del recargo entendiendo desestimada su solicitud en vía administrativa.

Sin embargo, el hecho de que no formulara tal reclamación previa y la demanda subsiguiente, no invalida la Resolución dictada posteriormente en el expediente administrativo como consecuencia de la caducidad del mismo tal y como se argumenta por la parte demandante.

La Resolución debe surtir plenos efectos, insistimos, por cuanto el art. 57.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , disponde que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo se presumirán válidos y produciran efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa", regulándose la nulidad o anulabilidad de los mismos en los siguientes términos referidos al tema que nos ocupa: art. 62 : Nulidad de pleno derecho.

I.Los actos de las Asministraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. "artículo 63 : Anulabilidad:

1-Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2-No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3-La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellos sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

En el caso de autos, no se impugna una Resolución en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para dictarla, ni de las normas a que se refiere el art. 62.1 e) de la referida Ley , o en la que la naturaleza del término o plazo a que estaba sometida imponga su anulabilidad, máxime cuando la demora en su dictado no dio lugar a la indefensión a la empresa ahora demandante, sin que proceda la declaración de caducidad del expediente administrativo, por su Resolución tardía, ya que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo, sólo puede producir la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la pretendida de entender caducado el plazo para resolver pues es clara la aplicación de la LPL por remisión expresa de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/92 , cuando se trata de la impugnación de los actos de la Seguridad Social y desempleo en los términos previstos en el art. 2 de la LPL , por lo que debe considerarse válida y eficaz, sin perjuicio de la valoración que de la misma quepa hacer, y de que, en definitiva, si se impugna por la empresa, merezca o no ser confirmada en cuanto a la responsabilidad empresarial que declara".-

TERCERO.- Con carácter subsidiario del anterior se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 11.4 de la Orden de 18 de enero de 1996 de aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , al no haber apreciado la sentencia recurrida la nulidad de la Resolución Administrativa de 17 de mayo de 2005 por no haberse concedido a la empresa el preceptivo trámite de audiencia previo al dictado de la resolución del expediente, por lo que solicita la nulidad de tales resoluciones administrativas.

El tema suscitado es polémico incluso dentro de esta Sala al haberse dictado recientemente -17-04-2006 (Rec. 276/06) y 5-06-2006 (Rec. 754/2006 )- por la Sección Primera dos sentencias de distinto signo, decantándonos esta Sección Tercera por el criterio que sustenta la última, afín a la tesis de la recurrente y que entraña ratificación del ya sostenido en nuestra resolución de 13-10-2003 recaída en el recurso nº 3893/2003 y reiterado en las de 18-09-2006 (Recursos nºs 2341 y 2581 de 2006).

Argumenta la sentencia citada de 17-04-06 al expresar el criterio mayoritario y, el voto particular en la segunda, como eje primero en el que basa su decisión que la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 rebasa los límites de su habilitación al asignar al EVI competencias distintas a las establecidas en el artículo 3 del Real Decreto 1300/1995 , y en concreto y para el supuesto de que se hubiere apreciado incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, señalar el porcentaje de incremento de prestación que propone; y, por otra parte y aun cuando se estimara de aplicación los artículos 11.4 y 12 de la mentada Orden, entienden que no sería viable la pretendida nulidad de la resolución administrativa con base en el artículo 62.1.e) del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues notificada la iniciación del expediente la empresa tuvo conocimiento de ello y pudo hacer las alegaciones pertinentes, y concluida la tramitación y dictada resolución fundada se planteó reclamación previa que recibió la oportuna respuesta, por lo que no puede decirse que se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento, lo que impide la declaración de nulidad de pleno derecho, y no hay siquiera causa de anulabilidad y ello aunque se estimara que el recargo de prestaciones tuviera naturaleza puramente sancionadora, porque -ex artículo 63.2 de la Ley 30/1992 - el defecto de forma sólo determina la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y no se le produce ésta a quien desde la apertura del expediente conoció los incumplimientos que se le atribuían y pudo hacer las alegaciones que considerara procedentes e igualmente pudo al interponer la reclamación previa, habiendo tenido ocasión también de conocer con detalle lo achacado al habérsele levantado acta de infracción y haber seguido procedimiento administrativo y, en su caso, contencioso-administrativo, impugnándola.

Pues bien, discrepamos de los anteriores razonamientos en cuanto que, por un lado, si bien la lectura del artículo 3 del Real Decreto 1300/95 que enumera las funciones de los Equipos de Valoración de Incapacidades, puede revelar una competencia de naturaleza estrictamente médica, no cabe omitir que el artículo precedente que regula la constitución y composición de dichos Equipos en su nº 4.2º señala que será designado como vocal de ellos "un experto en seguridad e higiene en el trabajo, propuesto por el órgano competente del Estado o de la respectiva Comunidad Autónoma, cuando existan indicios de incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo", miembro que por la cualificación exigida y su intervención limitada a los específicos supuestos que se señalan, salvo que se pudiera entender superflua e indebida su designación como componente del EVI, ha de tener una función en éstos acorde a los conocimientos por los que ha de ser nombrado, y, por lo tanto, su labor ha de referirse a la falta o no de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, a la existencia o no de nexo de causalidad entre la omisión y el accidente y, en fin, sobre la mayor o menor gravedad de la actuación empresarial y, con ello, proponer el porcentaje adecuado, lo que justifica y da amparo al desarrollo que al efecto hace la O.M. de 18-01-1996.

Por otra parte y con independencia de lo anterior, dado que aquí la denuncia de la recurrente se ciñe al hecho de no habérsele dado audiencia previa al dictado por el INSS de la resolución que declaró la existencia de falta de medidas de seguridad e impuso a la recurrente el incremento del 50%, trámite el antedicho que su fijación por la Orden Ministerial aunque el Real Decreto al que desarrolla no lo establezca, en modo alguno puede entrañar una actuación reprochable por exceso o un rebasar por aquélla de la habilitación en éste concedida, sino que aun sin expresa indicación en la norma habilitante debía ajustarse a los principios constitucionales y salvar un derecho prioritario y fundamental cual es el asegurar los principios de contradicción y defensa; audiencia a los interesados antes de dictarse resolución que está prevista tanto en el artículo 18 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, como en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, trámite, pues, ordinario y general que permite hacer los alegatos y proponer la prueba en su caso, considerada adecuada con anterioridad a que se dicte una resolución por la que queden afectados derechos de los interesados.

Establecido lo anterior es menester analizar, dado que el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 dice que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas cuando se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, si tal situación concurre aquí, y nuestra respuesta ha de ser afirmativa, ya que si bien no toda omisión formal conlleva la nulidad del acto administrativo habiendo de distinguirse entre vicios esenciales y aquéllos que no lo sean, la jurisprudencia contencioso-administrativa -así sentencias entre otras de 27 de enero de 1992 y 28 de febrero de 2003 - ha considerado que es equiparable a la omisión a que el mentado precepto hace referencia el prescindir de trámites esenciales e indispensables, naturaleza ésta de la que participa el de audiencia a quienes ostentan un interés directo y legítimo, y del que sólo puede prescindirse en los supuestos de existencia de peligro o de riesgo que exijan una decisión administrativa urgente, no siendo subsanable su falta por la posibilidad de interponer recursos jurisdiccionales, pues la audiencia garantizada en el artículo 105 .c) de la Constitución, persigue como finalidad dar la oportunidad al particular de hacer valer frente a la Administración los alegatos y pruebas que considere útiles a sus derechos con la posibilidad así de obtener una resolución favorable sin necesidad de tener que acudir a la vía jurisdiccional.

Pues bien, decíamos que el trámite omitido por su trascendencia lleva aparejada la nulidad pretendida, no siendo obstáculo el que la recurrente al notificársele la iniciación del expediente pudiera hacer y de hecho hiciera las alegaciones que tuvo por conveniente, ni que conocida la resolución formulara reclamación previa, en cuanto que, de un lado, la Administración, aquí la D.P. del INSS, no puede a su antojo cumplir o incumplir el procedimiento establecido al respecto a cuyo respeto viene obligada, y por otro, no es admisible que habiendo propuesto la empresa prueba que pudiera ser relevante, sin dar respuesta a tal proposición y de modo sorpresivo sin oír a aquélla, dicte una resolución imponiéndoles el máximo incremento legal, gravamen patrimonial de naturaleza en parte al menos sancionadora que exigía dar ocasión de defensa previa, sin que la reclamación posterior pueda subsanar la omisión de un trámite anterior y esencial.

El apartado, pues, lo acogemos y estimamos el recurso sin analizar el resto del mismo.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por las empresas ELECTRO MERCANTIL INDUSTRIAL S.L.; y SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR S.A., asistidas por el Letrado D. José Manuel Calvo Blázquez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Vientidós de los de MADRID, de fecha dieciséis de Enero de dos mil seis , en autos nº 807/05, en virtud de demanda formulada por las empresas Electro Mercantil Industrial S.L.; y Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A., contra el INSS, la TGSS y D. Luis Pedro , en materia de Enfermedad Profesional-Recargo de Prestaciones-Petición de Caducidad-Nulidad de Resolución, y, en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, estimamos la demanda y declaramos la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas, retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera para que se subsane la omisión arriba indicada y condenamos a los demandados a estar y pasar por lo anterior. Sin hacer declaración de condena en costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-2474-06, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-