Sentencia Social Nº 843/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 546/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.34.4-2013/0059002

Procedimiento Recurso de Suplicación 546/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Demanda 1054/2011

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Sentencia número: 843/13-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 546/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. ALVARO SUAREZ SANCHEZ DE LEON, en nombre y representación de LAYJOMA ESTRUCTURAS SA, contra la sentencia de fecha 26/07/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid en sus autos número Demanda 1054/2011, seguidos a instancia de LAYJOMA ESTRUCTURAS SA y FCC CONTRUCCION SA frente a D./Dña. Abilio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONTENEDORES DE GUADALAJARA SL y GRUAS FRAILES II SL, en reclamación sobre recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I. El día 26 noviembre 2007 se produjo un accidente de trabajo cuando el operario don Abilio , trabajador contratado por la empresa Contenedores Guadalajara S.L. con categoría de conductor, se hallaba realizando su actividad laboral.

II. Dicha actividad se estaba realizando en unas instalaciones deportivas conocidas como 'La Caja Mágica', sitas en calle Camino de Perales s/n de Madrid, obra ésta adjudicada por el Ayuntamiento de Madrid a FCC Construcción SA.

III. FCC Construcción SA había subcontratado los trabajos de encofrado a la empresa Layjoma Estructuras SA.

IV. A su vez, Layjoma Estructuras SA había subcontratado con contenedores Guadalajara S.L. y Grúas Fraile II SL el manejo de grúa para llevar a cabo dicha actividad de encofrado y desencofrado.

V. El accidente se produjo cuando el referido trabajador Sr. Abilio se hallaba subido a una plataforma o andamio móvil, a varios metros de altura sobre el suelo, desde donde, con un mando a distancia, manejaba la grúa con la que se estaban retirando unas placas o paneles que mantenían el encofrado hasta que éste hubiese fraguado. Una vez que se consideraba que el hormigón del encofrado había ya fraguado, debía procederse a alzar las placas o paneles que sujetaban dicho encofrado, para lo cual primeramente debían retirarse unos tornillos o 'burlones' (lo que se realizó por el Sr. Gerardo , trabajador de Layjoma Estructuras S.A.) y tras ello debía elevarse con la grúa la placa o panel en cuestión, lo cual debía hacerse de manera recta y en vertical, sin inclinar tal placa.

VI. Por razones no suficientemente esclarecidas, al elevar con la grúa la citada placa o panel se produjo un tirón o sobretensión en el brazo de la grúa, lo que provocó que la placa oscilase y se balancease de modo que, tras golpear ésta contra algún elemento, rebotó y fue a impactar en la plataforma o andamio móvil donde se hallaba don Abilio , provocando su caída al suelo desde dicha plataforma.

VII. La citada plataforma se encontraba separada del punto de elevación de la placa o panel, de modo que, si la placa se hubiera izado en vertical, el trabajador accidentado no habría quedado debajo de ésta; pero, como quiera que se produjo un movimiento oblicuo de dicha placa, ésta llegó a impactar en la plataforma, produciendo la caída del trabajador al suelo desde varios metros de altura.

VIII. El Sr. Abilio no llevaba puesto cinturón de seguridad ni arnés anclado a la plataforma. En caso de haberlo tenido y hallarse éste anclado a un punto fijo de la plataforma, esto habría evitado su caída al suelo. No consta que por ninguna persona responsable de las empresas intervinientes se le exigiera colocarse y anclar dicho cinturón de seguridad.

IX. Con fechas 26 septiembre 2008 y 24 septiembre 2009 la Dirección Provincial del INSS en Guadalajara acordó suspender la tramitación del expediente hasta la finalización del procedimiento en vía administrativa, ante la anulación y levantamiento de diferentes actas (folios 681 y 682).

X. Con fecha 20 octubre 2008 se emitió acta de infracción por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Madrid (folios 759 a 767).

XI. Por resolución de la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid de 21 abril 2009 se acordó declarar la caducidad del procedimiento sancionador incoado solidariamente respecto de las empresas que son parte en este procedimiento, anulando la resolución del 19 diciembre 2008 del Director General de Trabajo, archivándose las actuaciones (folios 740 a 744).

XII. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Guadalajara de 23 septiembre 2009 se acordó suspender la tramitación del procedimiento administrativo hasta su finalización en la vía administrativa ante la autoridad laboral (folios 718 y 719).

XIII. Con fecha 7 octubre 2010 se dictó Orden de la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid, por la que se acordó anular la resolución de la Dirección General de Trabajo de 17 abril 2009, con base en que la resolución impugnada deriva de un acta levantada tras la anulación de un acta anterior con identidad del sujeto, hecho y fundamento, sin que conste la realización de las preceptivas actuaciones inspectoras previas al haber caducado las realizadas para el levantamiento del acta anulada, vulnerándose el procedimiento legalmente establecido (folios 711 a 716).

XIV. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Guadalajara de fecha 30 marzo 2011 se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por don Abilio en fecha 26 noviembre 2007. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citadas sean incrementadas en el 40% con cargo, de manera solidaria, a las empresas que son parte en el presente procedimiento (folios 28 a 30).

XV. Se formuló reclamación previa por las empresas demandantes, que fueron desestimadas (folios 47 y 48, 204 y 205, 453 y 454, 457 458, 461 y 462).

XVI. La demanda iniciadora de estas actuaciones, presentada por Layjoma estructuras SA, se formuló el día 15 septiembre 2011, solicitándose en su 'suplico' que se anule la resolución del INSS por la que se impuso el recargo de prestaciones (folio 17).

XVII. A dicha demanda se acumuló la presentada el día 11 octubre 2011 por la empresa FCC Construcción SA ante el juzgado de lo social número 1 de Guadalajara, en la que solicitaba que se declare la inexistencia de responsabilidad de dicha empresa en el referido accidente, dejándose sin efecto en relación con ella el recargo prestacional, y subsidiariamente se reduzca el porcentaje de dicho recargo de prestaciones (folios 6 y 7 de las actuaciones remitidas por el juzgado de Guadalajara).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando las demandas acumuladas formuladas por Layjoma Estructutras S.A. y FCC Construcción S.A. frente al INSS, la TGSS, Contenedores de Guadalajara S.L., Grúas Frailes II S.L. y D. Abilio , absuelvo a los demandados de la pretensión frente a ellos deducida en el presente procedimiento, declarando que no ha lugar a revocar la decisión sobre recargo prestacional en el mismo impugnada, manteniéndose por tanto lo acordado por el INSS en relación con el recargo de prestaciones de Seguridad Social a que se contrae el presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte LAYJOMA ESTRUCTURAS SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte D./Dña. Abilio . El Letrado de CONTENEDORES DE GUADALAJARA SL y GRUAS FRAILES II SL presentó escrito manifestando su voluntad no impugnar el recurso.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/02/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/09/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que desestima las demandas interpuestas por las empresas, confirmando la Resolución dictada por la Dirección Provincial de Guadalajara del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el trabajador y declara, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado y las que se pudieran reconocer en un futuro sean incrementadas en el 40% con cargo, de manera solidaria, a las empresas Contenedores Guadalajara SL, Gruas Fraile SL, Layjoma Estructuras SA y FCC Construcción SA, recurre en suplicación la representación letrada de la mercantil Layjoma Estructuras, SA, articulando siete motivos, los tres primeros, al amparo de lo dispuesto en apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a efectos de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, y los cuatro últimos con cobertura en el apartado c) del precepto citado.

En el motivo inicial se solicita la revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'IV. FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. había subcontratado con GRÚAS FRAILE, S.L. el servicio de camiones-grúa, trailers-grúa y grúas móviles, según contrato firmado entre ambas empresas con fecha 9 de octubre de 2006.

GRÚAS FRAILE, S.L., a su vez, efectúo la subcontratación de parte de esa actividad con otra empresa de su mismo grupo, CONTENEDORES GUADALAJARA, S.L., a la que pertenecía el accidentado Sr. Abilio , también mediante contrato fechado el 9 de octubre.'

El motivo así articulado merece favorable acogida porque su contenido ha quedado debidamente acreditado por los documentos ofrecidos en apoyo de su tesis. En los mismos se refleja que FCC Construcción SA subcontrata a Grúas Fraile SL el uso de camiones grúa, trailers-grúa y grúas móviles. A su vez, hay un contrato de alquiler firmado entre contenedores de Guadalajara SL y Grúas Fraile SL. Layjoma SA era la subcontratista de Fomento de Construcciones y Contratas Construcción SA que tenía a su cargo los trabajos de encofrado de los distintos pórticos de los graderíos de la instalación en uno de los cuales se produjo el accidente.

SEGUNDO:En el correlativo motivo de recurso se pretende la adición de un hecho en el que se haga constar:

'D. Abilio había recibido de la empresa CONTENEDORES GUADALAJARA los equipos de protección individual para la realización de las actividades propias de gruista. Asimismo había recibido la formación e información correspondientes a las actividades que debía desarrollar.'

Pretensión revisoria que no merece favorable acogida al resultar intrascendente para alterar el signo del fallo tal y como se razonará al examinar las infracciones normativas denunciadas.

TERCERO:Se pretende la adición de un hecho en el que se refleje:

'D. Abilio fue nombrado Supervisor de Seguridad de GRUAS FRAILE y, en tal concepto, asistía a las Reuniones de la Comisión de Seguridad y Salud de la obra la 'Caja Mágica', que se celebraban periódicamente.'

El motivo debe acogerse, en parte, y así, se debe hacer constar que 'D. Abilio asistía a alguna de las reuniones de la Comisión de Seguridad y Salud de la obra 'la Caja Mágica' en representación de la empresa Grúas Frailes SL'. No cabe admitir que fuera nombrado supervisor de seguridad de Grúas Fraile con base en el documento unido al folio 383 de autos (documento nº 18 del ramo de prueba de la codemandada FCC Construcción), porque el documento consiste en un escrito sin firma, con sello de la empresa, carece de eficacia, teniendo, en su caso, el valor de prueba testifical de la persona que lo emite, que carece de validez a los efectos de modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia, pues únicamente tienen efecto revisorios la prueba documental y pericial, según establece el artículo 193 b) de la L.R.J.S .

CUARTO:El correlativo motivo de de recurso se formula al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia por considerar que la sentencia de instancia infringe la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre y artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y PAC, sobre motivación de las Resoluciones Administrativas, en relación con el artículo 24 Constitución Española , artículos 11 y 12 de la Orden Ministerial de 18/01/96, de desarrollo del Real Decreto 1300/95, de 21 de julio , y artículo 9.3 de la Constitución Española .

Sostiene la parte recurrente, en primer término, que es de aplicación el principio de actos propios de la Administración que debe vincular a ésta como proyección del principio de seguridad jurídica e interdicción de arbitrariedades establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española .

Se ha de precisar que el recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo regulado en el art. 123 de la L.G.S.S . consiste en una institución propia y específica de la normativa de seguridad social no subsumible en otras figuras jurídicas afines, su naturaleza jurídica es mixta, al tener un doble carácter resarcitorio que reconoce a favor del trabajador afectado por el accidente el derecho al incremento de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente y punitivo o sancionador.

Parece anómalo que el recargo sea percibido por el beneficiario, dada su naturaleza sancionadora, porque, en efecto el recargo surge de fuente diversa a la de la prestación de seguridad social -infracción administrativa- y origina responsabilidad distinta. Sin embargo una consideración de política social al ser directamente perjudicado el beneficiario por la infracción permite asignar el recargo al trabajador accidentado.

En consecuencia, no es una sanción administrativa en sentido estricto y no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador contenida en los capítulo III, IV y VI del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, ni en consecuencia el art. 20.3, 29.2 y 33.2 del Real Decreto citado a los que se refiere la sentencia de instancia.

El procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se rige por sus normas específicas contenidas en el capítulo V del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, por el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996.

Por tanto, como mantiene la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León (Valladolid) de 26-5-2003 EDJ 2003/57759) existen dos procedimientos distintos, diferenciados y compatibles entre si, el procedimiento sancionador y el procedimiento para exigir el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Avala esta tesis el hecho de que el art. 42.3 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre , de prevención de Riesgos Laborales establece que las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de seguridad social que puedan ser fijadas por el órgano competente, de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema. Por su parte el art. 43 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el Orden Social , dispone que las sanciones que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán, sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a las mismas de acuerdo con los preceptos de la L.G.S.S. y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo.

La sentencia del Juzgado de lo Social sostiene que la nulidad de la infracción administrativa no afecta al procedimiento relativo al recargo por falta de medidas de seguridad que es el que nos ocupa y ello es así porque la Ley 42/97 en su art. 7 diferencia claramente las diversas medidas que derivan de la actividad inspectora. En su apartado 4 se contempla la iniciación de un procedimiento sancionador cuyos trámites se regulan en el art. 52 del R.D. Leg. 5/2000 y su competencia corresponde a la autoridad laboral.

De otra parte y en su apartado 8 se prevé como consecuencia de la actuación inspectora la iniciación de un expediente de recargo cuya competencia descansa en el I.N.S.S., art. 1.e) y cuya tramitación se corresponde con las previsiones del art. 16 de la Orden Ministerial de 18-1- 96.

Las resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo de la C.A.M. lo es en el procedimiento administrativo sancionador de su propia competencia, y las consecuencias de tal anulación tiene efectos exclusivamente para dicho expediente, pero no pueden trasvasarse a otros, en este caso al de recargo en el que el acta levantada es plenamente eficaz.

Por tanto, se ha de recordar la independencia de la sanción administrativa que se haya podido imponer a la empresa recurrente por los incumplimientos imputados en dicha vía y de las vicisitudes de procedimiento administrativo, respecto del recargo en prestaciones de seguridad social por el incumplimiento de medidas de seguridad e higiene, porque se trata de ámbitos de responsabilidad de distinta naturaleza, cuya determinación viene guiada y normada por principios y reglas diferentes. Por ello, ha de rechazarse toda la argumentación del recurrente referida a la influencia de las actas de infracción y del contenido de la resolución recaída en el procedimiento sancionador sobre la resolución del recargo de prestaciones.

QUINTO:Por lo que se refiere a la falta de motivación de la Resolución administrativa que desestima la reclamación previa, como la Resolución

anterior a esta.

En síntesis, sostiene la parte recurrente que las Resoluciones administrativas son resoluciones tipo con una absoluta falta de motivación, no entrando a resolver las cuestiones de fondo planteadas en los escritos presentados por la recurrente o por FCC Construcción que sitúa a su representada en calidad de administrado en una posición de indefensión, toda vez que el expediente administrativo se convierte en un mero trámite en vez de ser un procedimiento que sirva para, tras oír a las partes, esclarecer los hechos que dieron lugar a su inicio y, en consecuencia, dictar una resolución ajustada a derecho en la que se decidieron todas y cada una de las cuestiones planteadas, tal y como exige el artículo 89 de la Ley de Procedimiento Administrativo , señalando al efecto que la pretensión ha sido rechazada en la sentencia argumentando que es lo cierto que en la Resolución administrativa aparecen suficientemente descritos los hechos y tipificadas las infracciones en que la decisión de recargo se funda.

El motivo no puede prosperar por cuanto tal y como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 (RCUD núm. 3205/1999) recoge que: 'en relación con la motivación de los actos administrativos, la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, que esta Sala IV ha asumido ya en ocasiones anteriores, ha establecido, entre otros, los criterios que pasamos a resumir:

A) El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1 de la Constitución ). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( STS/III de 9-2-1987 , 17-11- 1988 , 19-12-98 , 25-6-99 y 12-5-99 , entre otras).

B) En atención a esas garantías, el art. 54.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) - serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos tácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución . ( STS de 5-12- 99 y 12-4-2.000 ).

C) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2-78 , 15-11-84 y 10-2-97 ). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior - la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25-5-98 ).

D) De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1.992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido este. A lo mas, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art 63.2 de la citada Ley , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/90 , 199/91 de 28 octubre y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-88 , 3-4-90 , 4-6-91 , 23-2-95, 12 - I y 11-12-98 entre muchas otras).

Conforme a lo expuesto resulta evidente que las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social recaídas en el expediente administrativo del que dimana han de ser motivadas, conforme al art. 54.1 de la ley 30/1992 . Habrán pues de contener los datos fácticos y normativos necesarios para permitir el ejercicio del derecho de defensa.

Y aunque, por lo dicho, no cabe solución general sino que será el análisis de la compleja y florida casuística la que determinará si nos encontramos ante vicio constitutivo de nulidad radical, único supuesto en que podrá concluirse como lo ha hecho la sentencia recurrida.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, consta en los hechos probados que la empresa recurrente tuvo conocimiento de la iniciación del expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, acordado pro Resolución del I.N.S.S. de fecha 30 de marzo de 2011, la empresa interpuso reclamación previa siendo desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial de Guadalajara del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de julio de 2011. Finalmente, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, formuló demanda, dando lugar al correspondiente proceso en el que ha podido formular alegaciones y practicar las pertinentes pruebas.

En cualquier caso, como la irregularidad no llega a la conclusión de que quien se declara responsable del recargo no haya conocido la fundamentación fáctica y jurídica del mismo, porque la conoció a través de la actuación inspectora a la que se remiten las resoluciones impugnadas, o no haya podido articular eficaz defensa jurídica opositora, siquiera sea a través de la impugnación jurisdiccional, no se puede hablar de falta de fundamentación de las resoluciones administrativas ni de indefensión o desconocimiento de lo imputado por parte de la empresa y no se descubre vicio determinante de la nulidad que la sentencia declara con lo que, en este ámbito, ha de estimarse el recurso.

Por lo tanto, a la empresa recurrente no se le ha ocasionado indefensión, ya que tiene perfecto conocimiento del expediente, pudo formular alegaciones y aportar documentos y justificaciones, por lo que procede la anunciada desestimación de este motivo de recurso.

SEXTO:En los siguientes motivos de recurso se denuncia la infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que cita.

Entrando pues a resolver lo que constituye propiamente el fondo del asunto, esto es, si concurre o no la responsabilidad empresarial de la recurrente por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador y, en consecuencia, si procede o no la imposición del recargo en las prestaciones causadas en el siniestro, conviene recordar la abundante doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo y recogida por los Tribunales Superiores de Justicia en interpretación del artículo 123-1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que puede sintetizarse, como hace la Sentencia del T.S.J. de Galicia de 20 Febrero de 1998 del modo siguiente:

1.- Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la LSS (antes, art. 90 del Texto de 1974). Criterio ratificado por la TC S 158/1985 de 26 de noviembre, al decir que dicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las TS SS 8 de Marzo 1993 y 8 de Febrero 1994 ). Y ello aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual ( TSJ SS Murcia 18 de Abril 1994 y Andalucía/Málaga 16 de Septiembre 1994) y se haya llegado a sostener por la citada TC S 158 /1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo- una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

2.- En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento -este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LSS («... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal...») y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la TSJ S Cataluña 7 de Febrero 1995 ). Y que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica TS S 8 de Abril 1969 puede decirse que se impone sustituir «la expresión criterio restrictivo por criterio estricto de indudable menor alcance gramatical» doctrina -la del criterio estricto que ha sido literalmente mantenida en Suplicación (entre otras, por la sentencia del TSJ Andalucía/Málaga de 21 de Febrero 1995 ).

3.- De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado. Porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( TSJ S Comunidad Valenciana 12 de Julio 1994 ); b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, 10 que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presume (TCT S 14 Abril 1986); c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva ( TSJ SS Asturias 17 de Junio 1993 , Comunidad Valenciana 12 Julio 1994 , Castilla y León/Valladolid 15 de Noviembre 1994 , Andalucía/Málaga 21 de Febrero 1995 ); y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 OIT ( TSJ SS Castilla-La Mancha 30 Marzo 1994 , Castilla y León/Valladolid 15 Noviembre 1994 , Cataluña 7 Febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 Febrero 1995 ).

4.- Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( TS SS 6 Marzo 1980 y 30 Enero 1986 ), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición (TSJ 5 Murcia 3 Diciembre 1991) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (TCT S 21 Enero 1986 y TSJ SS Andalucía/Sevilla 9 Octubre 1992 y 17 Junio 1993 ). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo ( TSJ SS Castilla-La Mancha 10 Julio 1992 País Vasco 31 Marzo 1993 y La Rioja 25 Mayo 1995 ), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada ... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador (STJ S Cataluña 3 Febrero 1993) (AS 1993/787 )), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la mentada Ley de Riesgos Laborales , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o ... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

5.- Es más, como el recargo requiere que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, se plantea jurisprudencialmente el problema de la concurrencia de culpas y la incidencia que la negligencia del accidentado puede tener en la culpabilidad atribuible al empresario y en la consiguiente responsabilidad. Y para la doctrina jurisprudencial mayoritaria, la conducta negligente de la víctima puede exonerar del recargo, porque quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el accidente de trabajo no ocurre propiamente por la falta de las medidas, sino por la imprudencia ( TS S 20 Marzo 1985, TCT SS 21 Febrero 1982 , 8 Octubre 1986 y 16 Junio 1988 ; TSJ SS País Vasco 13 Febrero 1991 , 15 Noviembre 1994 , Madrid 30 Octubre 1992 , Canarias-Las Palmas 10 Diciembre 1993 , Cataluña 10 Diciembre 1991 , 14 Octubre 1993 y 4 Mayo 1994 , Comunidad Valenciana 17 Febrero 1992 , 12 Mayo 1992 y 12 Julio 1994 , Andalucía/Granada 27 Noviembre 1992 y 30 Octubre 1992 y Andalucía/Málaga 21 Febrero 1995 .

Para articular, pues, esa ruptura del nexo causal y exonerar de responsabilidad al empresario, la doctrina jurisprudencial mayoritaria se inclina -en el hipotético supuesto de concurrencia de culpas- por atender a la que sea más relevante, negando la existencia de recargo cuando sea de mayor importancia -a los efectos causales- la conducta del accidentado ( TSJ S Andalucía/Málaga 9 Octubre 1992 ): si bien en alguna que otra resolución se hace referencia a que sólo la preponderancia absoluta de la culpa del perjudicado y la irrelevancia de la imputable a la empresa excluyen la imposición del recargo ( TSJ S Cantabria 27 Noviembre 1992 ); y de manera intermedia algunas resoluciones entienden que el Magistrado debe tener en cuenta esa imprudencia de la víctima a manera de compensación de culpas, para fijar la cuantía de recargo, dentro de los límites legales pero en su grado mínimo (TCT S 26 Mayo 1977 y sentencia del TSJ País Vasco de 30 Julio 1993 ).

En el caso que nos ocupa, consta en la sentencia de instancia que el «accidente se produjo cuando el referido trabajador Sr. Abilio se hallaba subido a una plataforma o andamio móvil, a varios metros de altura sobre el suelo, desde donde, con un mando a distancia, manejaba la grúa con la que se estaban retirando unas placas o paneles que mantenían el encofrado hasta que éste hubiese fraguado. Una vez que se consideraba que el hormigón del encofrado había ya fraguado, debía procederse a alzar las placas o paneles que sujetaban dicho encofrado, para lo cual primeramente debían retirarse unos tornillos o 'burlones' (lo que se realizó por Don. Gerardo , trabajador de Layjoma Estructuras S.A.) y tras ello debía elevarse con la grúa la placa o panel en cuestión, lo cual debía hacerse de manera recta y en vertical, sin inclinar tal placa. (...) Por razones no suficientemente esclarecidas, al elevar con la grúa la citada placa o panel se produjo un tirón o sobretensión en el brazo de la grúa, lo que provocó que la placa oscilase y se balancease de modo que, tras golpear ésta contra algún elemento, rebotó y fue a impactar en la plataforma o andamio móvil donde se hallaba don Abilio , provocando su caída al suelo desde dicha plataforma. (...) La citada plataforma se encontraba separada del punto de elevación de la placa o panel, de modo que, si la placa se hubiera izado en vertical, el trabajador accidentado no habría quedado debajo de ésta; pero, como quiera que se produjo un movimiento oblicuo de dicha placa, ésta llegó a impactar en la plataforma, produciendo la caída del trabajador al suelo desde varios metros de altura. (...) El Sr. Abilio no llevaba puesto cinturón de seguridad ni arnés anclado a la plataforma. En caso de haberlo tenido y hallarse éste anclado a un punto fijo de la plataforma, esto habría evitado su caída al suelo. No consta que por ninguna persona responsable de las empresas intervinientes se le exigiera colocarse y anclar dicho cinturón de seguridad». Sobre estas premisas la sentencia considera que, en el presente caso, se aprecia incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo y ello por cuanto no se exigió al operario accidentado tener anclado el arnés, lo que habría evitado la caída al suelo, ya que habría quedado suelo a la plataforma y en tal caso, las consecuencias del siniestro no hubieran sido tan graves.

Asimismo se aprecia el incumplimiento de la exigencia de evitar la presencia de trabajadores bajo las cargas suspendidas, a la hora de elegir el emplazamiento de los puestos y áreas de trabajo y ello por cuanto el trabajador accidentado estaba en el radio de acción de una eventual sacudida o balanceo de ésta, como de hecho ocurrió, no constando que la ubicación del trabajador en ese punto fuese necesaria para la realización de los trabajos, y sin haberse medido el radio de acción de una eventual caída de la carga a fin de situar al trabajador fuera del perímetro de riesgo.

Lo que conduce a estimar el evento fáctico, y también la ausencia de medidas de seguridad o, en su caso, la defectuosa adopción de las mismas que en directa relación causal motivaron la producción del evento lesivo, por lo que es exigible la responsabilidad empresarial impuesta por el artículo 123 L.G.S.S .

Ahora bien, le asiste la razón a la empresa recurrente al considerar que no cabe hacer extensiva la condena a la Layjoma Estructuras SA, que no tiene la consideración de empresario principal frente a Contenedores Guadalajara SL ni frente a Grúas Fraile SL. El hecho de que dos empresas subcontratistas de FCC Construcción SA realizaran trabajos en el mismo lugar, no quiere decir que una de ellas -en este caso Layjoma- tuviera un deber de vigilancia de las medidas de seguridad adoptadas por otra, ni las resultas de un accidente de trabajo sufrido por un trabajador de otra empresa se le puede imputar de manera indirecta a la recurrente.

Se ha de significar que para extender la responsabilidad en el recargo a la empresa contratista, subcontratista o al empresario principal, deberán concurrir las notas determinantes de la imposición del recargo, pues así lo expresa el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando, en relación a la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y la imposición del recargo correspondiente a las prestaciones, establece que ha de recaer 'sobre el empresario infractor', calidad que ha de predicarse igualmente de aquellos otros empresarios que han podido intervenir en el proceso productivo que ha dado lugar al accidente.

En el caso que nos ocupa, por razones no suficientemente esclarecidas, al elevar con la grúa una placa o panel se produjo un tirón o sobretensión en el brazo de la grúa, lo que provocó que la placa oscilara y se balancease, de modo que, tras golpear ésta contra algún elemento, rebotó y fue a impactar en la plataforma o andamio móvil donde se hallaba el trabajador accidentado provocando su caída al suelo desde dicha plataforma; así las cosas, ninguna responsabilidad puede imputarse a la empresa recurrente, de todo lo cual se deriva la estimación del recurso, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Se decreta la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir una vez haya adquirido firmeza la presente resolución ( artículo 203 L.R.J.S .)

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña. ALVARO SUAREZ SANCHEZ DE LEON, en nombre y representación de LAYJOMA ESTRUCTURAS SA, contra la sentencia de fecha 26/07/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid en sus autos número Demanda 1054/2011, seguidos a instancia de LAYJOMA ESTRUCTURAS SA y FCC CONTRUCCION SA frente a D./Dña. Abilio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONTENEDORES DE GUADALAJARA SL y GRUAS FRAILES II SL, en reclamación sobre recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, revocamos, en parte, la sentencia del Juzgado de lo Social, estimamos la demanda formulada por LAYJOMA ESTRUCTURAS SA y revocamos la Resolución administrativa impugnada en el sentido de revocar y dejar sin efecto la declaración de responsabilidad solidaria de dicha empresa en el recargo de prestaciones impuesto en la Resolución administrativa y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta Resolución.

Sin hacer expresa declaración de condena en costas. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la empresa recurrente una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0546-13 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

A los trabajadores, funcionarios, personal estatuario, beneficiarios del régimen público de la seguridad social y sindicatos, cuando actúen en defensa de un interés colectivo de los trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, no les es exigible el abono de la referida tasa.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.