Sentencia Social Nº 843/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1698/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

1 Rec. Sup. 1698/2015 acumulado 1757/2015
RECURSOS SUPLICACION - 001698/2015 y 1757/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En València, a veinte de abril de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 843/2016
En el RECURSO SUPLICACION - 001698/2015 al que se ha acumulado el 1757/2015, interpuesto
contra las sentencias de fecha 25 de septiembre de 2014 , dictadas por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO
7 DE ALICANTE, en los autos 000741/2012 y 000742/2015 , seguidos sobre CANTIDAD , a instancia de
Natalia y Valentina asistidas por el letrado D. Albert Francese Peris Fuster, contra ESABE LIMPIEZAS
INTEGRALES SL ( ahora TERRAL WIND S.L.), KLUH LINAER ESPAÑA SL representada por el letrado
D. Rafael Espert Anton , CONSELLERIA DE SANIDAD representada por el Abogado De La Generalidad y
FONDO DE GARANTIA SALARIAL , y en los que es recurrente CONSELLERIA DE SANIDAD, habiendo
actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO .- Las sentencias recurridas dicen literalmente respectivamente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por Dª Natalia contra Esabe Limpiezas Integrales SL ahora denominada Terral Wind SL, Klüh Linaer SL, Consellería de Sanidad y FOGASA, debo absolver y absuelvo libremente a Klüh Linaer SL, y debo condenar y condeno a Esabe Limpiezas Integrales SL ahora denominada Terral Wind SL y Consellería de Sanidad a que de forma solidaria abonen a la parte actora 1.893,24 euros más los intereses de mora del 10% anual, en la forma indicada en esta resolución.Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del FOGASA, en caso de insolvencia.

FALLO:Que estimando la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por Dª Valentina contra Esabe Limpiezas Integrales SL ahora denominada Terral Wind SL, Klüh Linaer SL, Consellería de Sanidad y FOGASA, debo absolver y absuelvo libremente a Klüh Linaer SL, y debo condenar y condeno a Esabe Limpiezas Integrales SL ahora denominada Terral Wind SL y Consellería de Sanidad a que de forma solidaria abonen a la parte actora 876,02euros más los intereses de mora del 10% anual, en la forma indicada en esta resolución. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del FOGASA, en caso de insolvencia.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero: Dª Natalia , mayor de edad, vino prestando servicios para la empresa demandada, Esabe Limpiezas Integrales SL ahora denominada Terral Wind SL, dedicada a la actividad de limpieza, con las circunstancias laborales siguientes: con la categoría profesional de limpiadora, con un salario diario de 32,38euros con inclusión de pagas extras, y antigüedad de 5/05/09. Y siendo el centro de trabajo el Hospital General de Alicante. Segundo: La parte actora fue baja en la empresa Esabe Limpiezas Integrales SL el 31/01/2012 por subrogación en la relación laboral de la empresa Klüh Linaer SL. Siendo deaplicación el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales para centros sanitarios dependientes de la Consellería de Sanidad y la Diputación Provincial de Alicante. Tercero: Que la empresa Esabe Limpiezas Integrales SL resultó adjudicataria del servicio de limpieza del Hospital General de Alicante, dependiente de la Consellería de Sanidad, con fecha 1/02/2008 y hasta el 31/01/12, en que Klüh Linaer SL resultó adjudicataria del servicio de limpieza de los centros del Hospital Universitario de Alicante desde el 1/02/2012, firmando los correspondientes contratos entre la Consellería de Sanidad y las empresas para la prestación del servicio. En los pliegos de condiciones de las contratas se estipuló que la adjudicataria será la encargada de proporcionar los medios materiales y personales necesarios para el servicio y será responsable del cumplimiento de la legislación aplicable respecto al personal a su servicio.Tercero: La parte actora no ha cobrado en el periodo de prestación de servicios y al fin de su contrato las siguientes cantidades que le correspondían:Por atrasos de actualización del salario del año 2010/11, por revisión salarial BOP 11/03/2011, del 1/01/10 al 30/09/11: 128,85euros.Salario enero-12: 963,80euros. Paga beneficios 2011/12: 577,32euros.Parte proporcional paga julio/12: 137,81euros.Parte proporcional vacaciones/12: 85,46euros.Total: 1.893,24 euros.

Cuarto: La empresa Esabe Limpiezas Integrales SL entregó documento a Klüh Linaer SL con la relación de trabajadores afectados por la subrogación y certificación de TGSS de no tener deudas pendientes con la seguridad social y TC2 de septiembre, octubre y noviembre 2011, junto con nóminas del personal subrogado de octubre a noviembre-11. Quinto: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el S.M.A.C. con fecha 27/03/2012, por papeleta presentada el 9/03/2012, con el resultado de intentado sin efecto y sin avenencia. Y se presentó reclamación previa frente a Conselleria y se agotó la vía previa.

HECHOS PROBADOS: Primero:Dª Valentina ,mayor de edad, vinoprestando servicios para la empresa demandada, Esabe Limpiezas Integrales SL ahora denominada Terral Wind SL, dedicada a la actividad de limpieza, con las circunstancias laborales siguientes: con la categoría profesional de limpiadora, con un salario mensualde 722,39euros con inclusión de pagas extras por jornada de 20,39 horas semanales, y antigüedad de 18/01/03. Y siendo el centro de trabajo el Hospital General de Alicante. Segundo: La parte actora fue baja en la empresa Esabe Limpiezas Integrales SL el 31/01/2012 por subrogación en la relación laboral de la empresa Klüh Linaer SL. Siendo deaplicación el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales para centros sanitarios dependientes de la Consellería de Sanidad y la Diputación Provincial de Alicante. Tercero: Que la empresa Esabe Limpiezas Integrales SL resultó adjudicataria del servicio de limpieza del Hospital General de Alicante, dependiente de la Consellería de Sanidad, con fecha 1/02/2008 y hasta el 31/01/12, en que Klüh Linaer SL resultó adjudicataria del servicio de limpieza de los centros del Hospital Universitario de Alicante desde el 1/02/2012, firmando los correspondientes contratos entre la Consellería de Sanidad y las empresas para la prestación del servicio. En los pliegos de condiciones de las contratas se estipuló que la adjudicataria será la encargada de proporcionar los medios materiales y personales necesarios para el servicio y será responsable del cumplimiento de la legislación aplicable respecto al personal a su servicio. Tercero: La parte actora no ha cobrado en el periodo de prestación de servicios y al fin de su contrato las siguientes cantidades que le correspondían: Por atrasos de actualización del salario del año 2010/11, por revisión salarial BOP 11/03/2011, del 1/01/10 al 30/09/11: 71,04euros. Salario enero-12: 631,60euros. Paga beneficios 2011/12: 30,14euros. Parte proporcional paga julio/12: 88,54euros. Parte proporcional vacaciones/12: 54,70euros.

Total: 876,02euros. Cuarto: La empresa Esabe Limpiezas Integrales SL entregó documento a Klüh Linaer SL con la relación de trabajadores afectados por la subrogación y certificación de TGSS de no tener deudas pendientes con la seguridad social y TC2 de septiembre, octubre y noviembre 2011, junto con nóminas del personal subrogado de octubre a noviembre-11. Quinto: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el S.M.A.C. con fecha 27/03/2012, por papeleta presentada el 9/03/2012, con el resultado de intentado sin efecto y sin avenencia. Y se presentó reclamación previa frente a Conselleria y se agotó la vía previa.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte CONSELLERIA DE SANIDAD. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y condena solidariamente a la entidad Esabe Limpiezas Integrales SL y a la Consellería de Sanidad a que abonen a las actoras de los recursos acumulados las cantidades de: a Doña Natalia la de 1893,24 euros y a Doña Valentina la de 876,02 euros, mas los intereses de demora del 10%, declarando al Fogasa responsable subsidiario para el supuesto de insolvencia, recurre el Letrado de la Generalitat en defensa de la Consellería, que plantea en ambos recursos acumulados, un único motivo de recurso, al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS al entender que la sentencia de la instancia incurre en infracción del art 42 apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , pues la Consellería es mera contratista, sin que comparta con las empresas demandadas su propia actividad, en el sentido expresado por el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, entre las que se citan la de 18 de enero de 1995. Por ello solicita que se la absuelva de la demanda. Dicho recurso ha sido impugnado por la actora que estima, por el contrario, que a la Consellería le resulta aplicable el concepto relacionado con la 'propia actividad' que sirve de base para declarar su responsabilidad, por lo que pide se confirme la sentencia de instancia.

A la vista de la escasa cuantía de la suma reclamada, y aunque nada se diga por las partes respecto a la admisibilidad del recurso, debe ésta sala señalar que en principio y por dicha causa, estaría vedado su acceso al recurso de suplicación, en base a lo dispuesto en el art 192.2.g de la LRJS . Pero dado que a este Tribunal le consta ya la existencia de numerosos recursos respecto a la misma materia, alguno de los cuales ha sido ya resuelto, marcando así la línea a seguir en la resolución de estos conflictos jurídicos, entendemos que existe una situación generalizada sobre la misma problemática, en lo que se refiere a las cantidades reclamadas, que justifica la apreciación de la afectación general, aunque la sentencia de instancia nada mencione al respecto.



SEGUNDO.- Ciñendo el objeto del recurso a la resolución del motivo señalado por la defensa de la Consellería que niega su responsabilidad de abono de los salarios impagados por Esabe a la actora, debemos limitarnos a determinar si los servicios de limpieza a que se refiere la contrata afecta a la propia actividad del Hospital donde éstos se realizaban, pues si ello fuera así se extendería a la declarada por la sentencia.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en anteriores ocasiones, como en la sentencia núm.

2.644/2014 de 19 de noviembre (rec. 1694/2014 ), y en otras posteriores, como en la resolutoria del recurso 2177/2014, sobre idéntica cuestión, por lo que razones de igualdad nos llevan a reiterar los argumentos ya expuestos en aquellas ocasiones. En concreto y sobre el ámbito de aplicación del precepto que se discutía, ya dijimos que: 'El art. 42 del Estatuto de los Trabajadores dispone que '1.- los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios, correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar........2.- El empresario principal.......responderá solidariamente... de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores....durante el año siguiente a la finalización del encargo'.. Y en relación al concepto discutido de 'Propia actividad', en su aplicación al ámbito hospitalario de la prestación del servicio de limpieza, declaramos que: 'Sobre el concepto de 'propia actividad', debemos señalar que se trata de un concepto jurídico indeterminado que ha ido perfilando la jurisprudencia, identificándolo con las funciones que integran el ciclo productivo, excluyendo del mismo las funciones accesorias y complementarias en cuanto resultan necesarias para toda actividad empresarial. Por todas, la STS de 29 de octubre de 2013 (rec. 2558/2012 ), que resuelve acerca de si el transporte sanitario es actividad propia de un Hospital señala '...., ya esta Sala tiene declarado en sus sentencias de 5-11 y 7-12-12 ( rcuds 191/12 y 4272/11 ) que 'para delimitar este concepto de 'propia actividad', la doctrina mayoritaria entiende que son las 'obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios deberían realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial' ( SSTS 18/01/95 -rec 150/94 - 14/11/98 -rec 517/98 -, 22/11/02 -rec. 3904/01 - y 11/05/05 -rec 2291/04 -); y que referida a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función ( STS 23/01/08 -rcud 33/07 -). Concretamente se consideran tales los supuestos de transporte sanitario tanto de urgencias ( SSTS 23/01/08 -rcud 33/07 y 03/10/08 -rcud 1675/07 ), como el ordinario no urgente, porque el servicio de transporte sanitario es 'indispensable para prestar una correcta atención sanitaria' ( STS 24/06/08 -rcud 345/07 ).

Aplicando esta doctrina a los recursos acumulados, que constituyen el objeto de la presente resolución, debemos llegar a la conclusión de que no forma parte de la actividad propia del Hospital que no es otra que la 'asistencia sanitaria', las de los servicios de la limpieza ordinaria de sus instalaciones, al tratarse de un servicio complementario y accesorio, que aunque necesario en cualquier actividad empresarial, no interfiere ni se corresponde con la actividad que el Hospital tiene encomendada. Es cierto que estos servicios de limpieza podrían ser realizados por trabajadores contratados de forma directa por la Consellería, y si eso hubiera acontecido así no cabe ninguna duda que como empresario respondería directamente; pero también lo es que la limpieza no forma parte de la actividad sanitaria a los efectos de la posibilidad de aplicar la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 del Estatuto, ya que admitiendo que el precepto juega cuando el titular del servicio es la Administración y cuando esta utiliza la figura de la concesión administrativa, es necesario que la concesión se refiera a la actividad principal de la empresa, lo que aquí no acontece.

La conclusión acorde al anterior razonamiento, y en coherencia y seguimiento de los pronunciamientos anteriores a que se ha hecho referencia, es que no es posible extender la responsabilidad solidaria a la Generalidad Valenciana, por lo que en consecuencia, su recurso debe ser estimado, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la LRJS , se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir. No procede condena en costas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la GENERALITAT VALENCIANA (Consellería de Sanitat), contra las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº. SIETE de los de ALICANTE, en las sentencias nº 380 y 381 ambas de fecha 25 de septiembre del 2014 , en virtud de demandas presentadas a instancia de DOÑA Valentina , y DOÑA Natalia ; y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida, absolviendo a la recurrente Generalitat Valenciana (Consellería de Sanitat) de la reclamación deducida frente a ella.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1698/2015 y 1757/2015.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.