Sentencia SOCIAL Nº 843/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 253/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 253/2022

NIG PV 48.04.4-21/007732

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0007732

SENTENCIA N.º: 843/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON PABLO SESMA DE LUIS y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao , de fecha 14 de Diciembre de 2021 , dictada en PROCEDIMIENTO DE OFICIOsobre RECONOCIMIENTO DE RELACION LABORAL(RLS), y entablado por la - ahora también recurrente-, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.'), frente a la - Empresa- 'FORMEL D ESPAÑA, S.R.L.'y DON Severino , respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Por comunicación de TGSS se solicita el reconocimiento de la relación laboral por cuenta ajena entre Severino y FROMEL D ESPAÑA SRL al haber extendido la Inspección de trabajo acta de liquidación de cuotas de septiembre de 2016 a noviembre de 2020. Acta de liquidación de 27.1.2021 que se da por reproducida.

2º.-)La empresa FORMEL, es una empresa de ingeniería y asesoramiento técnico que firmó contrato para la prestación de servicios de ingeniería con la empresa SIEMENS GAMESA, dentro del referido contrato consta la redacción de informes técnicos respecto a los manuales técnicos de los productos de autogenerador de Gamesa, que indefectiblemente y por orden del cliente, debía de realizarse por el trabajador Severino, que ya había prestado estos servicios para la empresa Gamesa. El Sr Severino es titular de una Startup- 'Redacta Soluciones' que se dedica a este mercado. Las diferentes empresas posibles adjudicatarias del servicio de Gamesa contactaron con el Sr Severino para negociar sus condiciones en caso de adjudicarse el mismo.

3º.-)El Sr Severino el 13.11.2013 con la empresa FORMEL firma contrato de arrendamiento de servicios para la elaboración de informes de los manuales técnicos e instrucciones de uso del cliente Gamesa ( se tiene por reproducido el mismo).

Al inicio del servicio recibió un portátil por cuenta de la empresa para la ejecución de tareas del cliente Siemens Gamesa.

4º.-)El Sr Severino ha llevado a cabo todos los gastos necesarios para la prestación del servicio: impresoras, consumibles, mobiliario, vehículo, gastos de gasolina, reparaciones, etc.

Estos gastos son deducidos en las declaraciones de IVA del mismoy no se repercuten a la empresa FORMEL en las facturas.

Esta dado de alta en autónomos, pagando él la cotización, siendo alta en el RETA el 14.11.13 en el IAE 'otros servicios relacionados con las tecnologías de la información y la informática' prestando servicio fundamentalmente para Formel.

A su vez está de alta en el colegio de ingenieros , teniendo suscrito seguro del Colegio oficial de ingenieros de telecomunicaciones para asegurar la responsabilidad por sus servicios a las empresas, todo ello como profesional independiente.

El Sr Severino ofrece sus servicios de redactor técnico en el mercado y realiza proyectos para terceros al efecto. La facturación principal la tiene con la empresa FORMEL por los trabajos para el cliente GAMESA

5º.-) El trabajador presta sus servicios desde su domicilio sin sujeción a orden u horario ninguno, no recibe orden del personal de la empresa FORMEL, siendo encargos directos del cliente y ejecutando los mismos con total libertad de horarios. No da cuenta del tiempo de prestación del servicio, ni existe pacto de dedicación al efecto.

EL sr Severino no acude al centro de trabajo de la empresa Formel, solo en alguna ocasión acude al centro de Gamesa en Sarriguren- Navarra, visitas ocasionales en los que no participaba la empresa Formel, si no el responsable de calidad de Gamesa, con el objeto de fijar las formas de ejecución de los encargos realizados al Sr Severino, no consta que haya acudido desde febrero de 2020.

El Sr Severino no se encuentra integrado en el organigrama de la empresa Formel no pide permisos, ni licencia, ni vacaciones. Si no ejecuta el encargo no cobra percepción alguna.

6º.-) Para acceder a los manuales de Gamesa y poder reformular o redactar nuevamente los mismos debe de tener conexión a al sistema y aplicación de GAMESA debiendo usar las claves dadas por ésta a FORMEL y el propio software de Gamesa, lo que le permite acceder a los manuales del parque mobiliario de Gamesa y a sus instalaciones de aerogeneradores.

7º.-)La dedicación del Sr Severino es absolutamente variable, las facturas son variables mensualmente, según necesidades del cliente y de los encargos que la empresa Gamesa dirige al trabajador. El importe por página depende del contenido técnico de las mismas y según las negociaciones que han devenido entre el Sr Severino con Formel tras la firma del contrato, existiendo facturación de páginas por debajo de los 15 euros estipulado en el mismo. Su trabajo depende del volumen del despliegue de negocio de Gamesa, existiendo periodo con altas cargas de trabajo y otras sin trabajo. No consta en las facturas la repercusión de gastos o kilometraje

8º.-)El trabajo del Sr Severino se sujeta a un proceso de revisión con firmas del experto de seguridad y experto técnico de Gamesa, nunca de Formel D y cuando esta supervisión se realiza el cliente hace acuse de recibo y es cuando él pude facturar a la empresa Formel.

9º.-)Las dos personas Agustina y Manuel que prestan servicios como trabajadores por cuenta ajena de Formel son de gestión ordinaria administrativa que vuelcan en el sistema documentos de la empresa Gamesa que luego pueden ser usados por el Sr Severino. Estos trabajadores están integrados en el centro de trabajo de Formel D y reciben las ordenes de sus mandos, sujetos a horario, vacaciones, no desempeñando funciones técnicas cualificadas'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a FORMEL D ESPAÑA SRL Y Severino declarando como 'no laboral' la prestación de servicios que une a las partes ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por los - codemandados-, DON Severino y 'FORMEL D ESPAÑA, S.R.L.', respectivamente.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 3 de Febrero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 12 de Abril, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 3 de Mayo, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en procedimiento de oficio, dirigió la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - en adelante, TGSS - frente a FORMEL D ESPAÑA S.R.L - en adelante, FORMEL - y D. Severino, declarando que la relación de prestación de servicios que une a las dos partes demandadas no es laboral y absolviéndolas de las pretensiones ejercitadas.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la TGSS, dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 1.1 ET. Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que la relación que vincula a las dos demandadas es de naturaleza laboral, pues concurren todas las notas configuradoras del contrato de trabajo, particularmente las de dependencia y ajenidad.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, contenidos en relato no combatido en el recurso, tal como los recoge la Sentencia impugnada. Son los siguientes: por comunicación de la TGSS se solicita el reconocimiento de la relación laboral por cuenta ajena entre las demandadas, tras haber extendido la Inspección de Trabajo Acta de Liquidación de cuotas de septiembre de 2016 a noviembre de 2020; la empresa FORMEL es una empresa de ingeniería y asesoramiento técnico que firmó contrato para la prestación de servicios de ingeniería con la empresa SIEMENS GAMESA; dentro del referido contrato consta la redacción de informes técnicos respecto a los manuales técnicos de los productos de autogenerador de GAMESA, que indefectiblemente y por orden del cliente, debía de realizarse por el trabajador Severino, que ya había prestado estos servicios para GAMESA; el Sr. Severino es titular de una Startup- 'Redacta Soluciones' - que se dedica a este mercado; las diferentes empresas posibles adjudicatarias del servicio de GAMESA contactaron con el Sr. Severino para negociar sus condiciones en caso de adjudicarse el mismo; el Sr. Severino, en fecha de 13 de noviembre de 2013, firma con la empresa FORMEL contrato de arrendamiento de servicios para la elaboración de informes de los manuales técnicos e instrucciones de uso del cliente GAMESA; al inicio del servicio recibió un portátil por cuenta de la empresa para la ejecución de tareas del cliente SIEMENS GAMESA; el Sr. Severino ha llevado a cabo todos los gastos necesarios para la prestación del servicio: impresoras, consumibles, mobiliario, vehículo, gastos de gasolina, reparaciones, etc., gastos que son deducidos en las declaraciones de IVA del mismo y no se repercuten a la empresa FORMEL en las facturas; el Sr. Severino está en alta en el RETA, pagando él la cotización, prestando servicio fundamentalmente para FORMEL; a su vez, está de alta en el IAE y en el Colegio de Ingenieros como profesional independiente y ofrece sus servicios de redactor técnico en el mercado y realiza proyectos para terceros al efecto; su facturación principal es con FORMEL por los trabajos para el cliente GAMESA; el Sr. Severino presta sus servicios desde su domicilio sin sujeción a orden u horario ninguno, no recibe orden del personal de la empresa FORMEL, siendo encargos directos del cliente y ejecutando los mismos con total libertad de horarios, sin dar cuenta del tiempo de prestación del servicio, ni existir pacto de dedicación al efecto; el Sr. Severino no acude al centro de trabajo de la empresa FORMEL, sino que tan solo en alguna ocasión acude al centro de GAMESA en Sarriguren- Navarra, visitas ocasionales en las que no participaba la empresa FORMEL, sino el responsable de calidad de GAMESA, con el objeto de fijar las formas de ejecución de los encargos realizados al Sr Severino; no consta que haya acudido desde febrero de 2020; el Sr. Severino no se encuentra integrado en el organigrama de la empresa FORMEL ni pide permisos, ni licencia, ni vacaciones; si no ejecuta el encargo no cobra percepción alguna; para acceder a los manuales de GAMESA y poder reformular o redactar nuevamente los mismos debe de tener conexión al sistema y aplicación de GAMESA y usar las claves dadas por ésta a FORMEL y el propio software de GAMESA, lo que le permite acceder a los manuales del parque mobiliario de GAMESA y a sus instalaciones de aerogeneradores; la dedicación del Sr. Severino es absolutamente variable, las facturas son variables mensualmente, según necesidades del cliente y de los encargos que la empresa GAMESA le dirige; el importe por página depende del contenido técnico de las mismas y según las negociaciones que han devenido entre el Sr. Severino con FORMEL tras la firma del contrato, existiendo facturación de páginas por debajo de los 15 euros estipulado en el mismo; su trabajo depende del volumen del despliegue de negocio de GAMESA, existiendo periodo con altas cargas de trabajo y otras sin trabajo; no consta en las facturas la repercusión de gastos o kilometraje; el trabajo del Sr. Severino se sujeta a un proceso de revisión con firmas del experto de seguridad y experto técnico de GAMESA, nunca de FORMEL y, cuando esta supervisión se realiza, el cliente hace acuse de recibo y es cuando él pude facturar a la empresa FORMEL; las dos personas que prestan servicios como trabajadores por cuenta ajena de FORMEL son de gestión ordinaria administrativa que vuelcan en el sistema documentos de la empresa GAMESA que luego pueden ser usados por el Sr. Severino; estos trabajadores están integrados en el centro de trabajo de FORMEL y reciben las ordenes de sus mandos, sujetos a horario, vacaciones, no desempeñando funciones técnicas cualificadas.

En primer lugar, hemos de rechazar la objeción que hacen las dos partes demandadas en sus escritos de impugnación del recurso, alegando que el escrito de suplicación incurre en error al mezclar la revisión de hechos y la fundamentación jurídica. Y ello por cuanto que la Sala solo va a estar, como se acaba de expresar, a los hechos relatados como acreditados por la instancia, dado que cualquier otra aportación fáctica del recurso se toma como mera elucubración, al no haberse impugnado el relato fáctico de manera formal.

Entrando ya a resolver el litigio, esto es, si concurren o no las notas de relación laboral entre el demandado Sr. Severino y la codemandada FORMEL, hemos de plantearnos, en los términos suscitados por así la demandante en su recurso, la cuestión referida al alcance e interpretación que deba darse al artículo 1-1 ET que, si bien no define directamente el contrato de trabajo, nos proporciona las claves imprescindibles para ello. Así, nos hallaremos ante un contrato de trabajo cuando se haya acordado que una persona - la trabajadora - preste los mismos de manera retribuida y voluntaria, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica - empleadora o empresaria -. Como se observa, se trata, obviamente, de un contrato perfeccionado por el consentimiento y con base en la libertad de obligarse, y configurado como un contrato sinalagmático o de cambio, esto es, con fundamento oneroso para cada una de las partes.

De esta elemental definición se extraen sin dificultad los cuatro caracteres identificativos de esta relación contractual: la personalidad y voluntariedad del trabajo prestado, la dependencia, la ajenidad y la remuneración, como la jurisprudencia ha recogido en un amplísimo número de sentencias. No existen, en principio, mayores problemas en relación a las notas de personalidad y voluntariedad y remuneración, dado que estos elementos son comunes y compartidos con otros contratos en los que también se produce un acuerdo sobre la prestación de trabajo o servicios y la retribución de los mismos (piénsese en las figuras de los arrendamientos de servicios, los de obra, el mandato, la agencia, el transporte....). Son, por el contrario, las notas de ajenidad y dependencia, las que van a resultar absolutamente determinantes en la caracterización del contrato de trabajo y su diferenciación con otras relaciones que podríamos considerar, como lo hace la doctrina científica, afines.

El concepto de ajenidad supone que el trabajador presta sus servicios para otro a quien 'ab initio' pertenecen los frutos de dicho trabajo (así se excluye el trabajo realizado por cuenta propia del ámbito de la legislación laboral, tal como expresa la Disposición Final Primer del Estatuto de los Trabajadores), entendiéndose este elemento en el sentido de transmisión originaria del resultado del trabajo a un tercero ( Sentencia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1.990 - A. 7.721), y plasmándose en el hecho de ser el empleador quien incorpora al mercado los frutos del trabajo y percibe directamente los beneficios ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.991 -A. 190 - y de 16 de marzo de 1.992 -A.1.807 -), obteniéndose como resultado de lo indicado que será el empresario quien correrá con los riesgos, positivos o negativos, siendo el trabajador ajeno al resultado de la explotación de los frutos de su trabajo. Se aprecia así una triple vertiente en esta noción de la ajenidad: la ajenidad en los frutos, en el mercado y en los riesgos.

La noción de la dependencia supone básicamente que el que trabaja bajo este régimen no tiene capacidad para organizar su trabajo, prestándolo bajo las órdenes del empleador, residiendo esta circunstancia en la posición de subordinación del trabajador al empresario que tiene el poder de dirección del trabajo, esto es, de determinar su contenido, su cualidad y el resultado pretendido, elementos cuyo control no corresponde al trabajador. Dado que esta característica, como las restantes, ha ido históricamente evolucionando y, en algunos casos, flexibilizándose, se trata de servirse, en muchas ocasiones, de indicios, para analizar la concurrencia de este elemento de la subordinación, tales como la recepción de órdenes sobre el tiempo y lugar del trabajo; la fijación de la cantidad de trabajo, su calidad y plazos de ejecución; la remuneración por tiempo; la prestación de servicios a un empleador en exclusividad... Es a través de la apreciación repetida por la jurisprudencia de estos indicios que esta nota de la dependencia se ha plasmado en el precepto analizado - artículo 1-1 ET- en el concepto jurídico de la inserción del trabajador 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona', de donde se desprende que, aunque aquellos indicios puedan, en ocasiones, aparecer más débiles o difusos, la nota de dependencia pueda apreciarse con nitidez en razón a esa incorporación al círculo organizativo del empresario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1.990 -A.1.099-, 21 de mayo de 1.990 -A.4.933- y de 6 de mayo de 1.992 -A. 3.677- ). Y todo ello al margen de que, en razón al necesario papel reequilibrador y tuitivo del conjunto del ordenamiento jurídico laboral, existan importantes limitaciones al poder empresarial, referidas a la jornada de trabajo, los salarios...

De este modo, el carácter laboral del vínculo no queda desmentido por la amplitud del grado de autonomía de que disponga el trabajador para ejecutar la prestación, pero para que una relación de servicios se considere laboral debe realizarse dentro del ámbito de organización y dirección del empleador, junto con la prestación personal de servicios, y la ajeneidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa ( SSTS de 20 de septiembre de 1984, RJ 4437 y de 10 de noviembre de 1983, RJ 5588).

La jurisprudencia ha mantenido, incluso, que la dependencia es el elemento vertebral más decisivo en la relación laboral ( SSTS de 14 de mayo de 1990, RJ 4314 y de 9 de febrero de 1990, RJ 886).

Sin embargo, este elemento no se entiende como una subordinación rigurosa del trabajador al empresario, sino que para apreciarla basta que aquél se encuentre comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario de la empresa por cuya cuenta trabaja ( SSTS de 22 de octubre de 1983, RJ 5153, de 11 de noviembre de 1983, RJ 5589 y de 23 de septiembre de 1985, RJ 5140). Supone la realización de la actividad profesional dentro del ámbito de organización y dirección del empresario ( STS de 16 de febrero de 1990, RJ 1099), de modo que el empleador puede permanentemente modalizar el contenido de la prestación exigible al trabajador.

Por el contrario, no puede hablarse de encuadramiento en relaciones laborales cuando se dispone de organización propia y se comporta como empresario laboral ( SSTS de 7 de abril de 1987, RJ 2362 y de 29 de marzo de 1988, RJ 2403).

Así, constituyen factores que reflejan la existencia de una relación de dependencia los que a continuación se citan a título exclusivamente ejemplificativo, según la STSJ de Cataluña de 5-12-03 (AS 43/04): el encuadramiento o inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo el trabajador cumplir las órdenes, mandatos y directrices que se le impongan; la subordinación a la persona o personas que tengan facultades de mando; el sometimiento a un horario y las normas disciplinarias correspondientes; la monitorización a la que se sujeta a ciertos trabajadores al amparo del uso de nuevas tecnologías; el seguimiento del rendimiento; el control de tiempos; la presentación de parte de trabajo; la realización de informes regulares que den cuenta del trabajo.

Aunque reiteradamente el Tribunal Supremo afirma que, entre los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial, está el sometimiento a horario ( TS 12-12-07, Rec 2673/06 ) no siempre se considera que el cumplimiento de un tiempo preciso y determinado de trabajo permite afirmar el carácter laboral de una relación, interpretando, en otras ocasiones, que la existencia de un contrato de trabajo es independiente del sometimiento a horario.

Por un lado, se ha señalado que la fijación de una jornada y un horario no afecta a la dependencia ni constituye requisito esencial del contrato de trabajo ( STS de 25 de enero de 2000, RJ 1312). Por el contrario, cuando la libertad horaria coincide con la exigencia de una amplia disponibilidad horaria con respecto a la empresa, se confirma la existencia del requisito de dependencia, para la que no es necesaria la concurrencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en su ámbito organicista y rector ( STS de 29 de diciembre de 1999, RJ 1427/09); en el mismo sentido, la asistencia regular en jornada de 9 a 14 y de 16 a 19 horas los días laborables indica la existencia de una relación laboral ( STS de 9 de enero de 1998, RJ 591).

Por otra parte, la existencia de contrato de trabajo es independiente del lugar de la prestación, si bien la jurisprudencia le considera como un elemento probatorio más de su existencia. De hecho, se sostiene reiteradamente que uno de los indicios de dependencia apreciados con mayor frecuencia en la doctrina jurisprudencial es la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste ( TS 12-12-07, Rec 2673/06).

Como visión de conjunto, podemos invocar, por todas, la STS de 26 de noviembre de 2012 - Rcud. 536/12 -, en la que se razonó como sigue:

'(...) 1.-Desde siempre ha mantenido esta Sala que es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [ejecución de obra; arrendamiento de servicios; comisión; relación asociativa, etc.], regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. En igual forma que el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto, porque cuando se trata de calificar la relación jurídica que haya vinculado a las partes litigantes, para decidir si en ella concurren las notas definitorias de la laboral, previstas en el art. 1 ET , es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso con el fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia [ SSTS 27/05/92 -rcud 1421/91 - ....; 06/03/02 -rcud 1367/01 -; 28/10/04 -rcud 5529/03 -; 20/03/07 -rcud 747/06 -; y 31/01/08 -rcud 3363/06 -), porque es un lugar común en las resoluciones judiciales que versan sobre la calificación del contrato en virtud del cual se prestan unos servicios, que con el mismo contenido, pueden derivarse de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios del art. 1544 CC , de forma que la «diferencia ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes, en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, siendo indiferente la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato» ( SSTS 17/06/10 -rcud 3847/09 -; y 03/05/11 -rcud 2228/10 -).

Y ello es así, porque la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el CC no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, «al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente» [ STS 07/06/86 Ar. 3487]. A lo que se añade que «[e]n efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral» (así, la STS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, que inicia la doctrina y que ha sido reproducida últimamente en las de sentencias de 15/05/09 -rcud 3704/07 -; 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; y 29/11/10 -rcud 253/10 -).

2.-Asimismo hemos afirmado que aunque el art. 1.1 ET «no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas» ( STS 11/03/05 -rec. 2109/04 -) y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos (recientes, SSTS 03/05/05 -rec. 2606/04 -; 11/03/05 -rec. 2109/04 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07 -; y 09/07/12 -rcud 2859/11 -), siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, STS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; y 29/11/10 -rcud 253/10-. Y las muchas que en ellas se citan).

3.-En todo caso es obligado poner de manifiesto el significado de aquellas notas esenciales del contrato de trabajo, recordando -con reiteración de lo indicado en el anterior apartado- que la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa (así, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -) y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (así, SSTS 20/10/90 -rec. 57/90 -; 29/01/91 -rec. 802/90 -; 16/03/92 -rec. 1105/91 -; ... 17/11/04 -rec. 6006/03 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -), que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( STS 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -). Y también hemos afirmado que tanto la dependencia como la ajenidad se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, de ahí que frecuentemente se recurra para su identificación a hechos indiciarios de ellas, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 22/07/08 -rcud 3334/07 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; y 18/03/09 -rcud 1709/07 -).

4.-Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 27/11/08 - rcud 3599/06 - ... 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 -rcud 253/10 -. Y las muchas precedentes que en ellas se citan)(...)'.

Pues bien, en el caso, el recurso va a ser desestimado.

En efecto, vamos a analizar todas las notas características de la relación laboral, en los términos que acabamos de indicar, a fin de determinar si concurren o no en el caso presente.

En cuanto a la trascendental nota de la dependencia, recordando los hechos acreditados, concluiremos que no podemos entender acreditada su concurrencia. Así, se ha probado y reflejado en la Sentencia impugnada que el Sr. Severino no se hallaba sujeto a ningún horario concreto de trabajo ni existía acuerdo alguno para fijar un horario o plazo de entrega de los trabajos que se le encargaban. Más al contrario, el Sr. Severino desempeñaba los encargos según lo acordado, para FORMEL, a a petición del cliente GAMESA, pero sin que podamos hablar de exigencias de plazos de cumplimiento y, siendo así, que era con GAMESA y no con FORMEL con quien el demandante fijaba el modo de ejecución del encargo. A lo que también ha de añadirse, como la instancia relaciona, que el Sr. Severino no daba cuenta de su actividad y que era el único responsable de la ejecución del servicio, siendo su trabajo supervisado por GAMESA sin que el personal de FORMEL tuviera intervención alguna al respecto.

Tampoco consta que el Sr. Severino estuviese sujeto a las órdenes de FORMEL en cuanto a permisos o vacaciones, por lo que no puede entenderse tampoco que hubiera dependencia desde este punto de vista, sino que el Sr. Severino era quien organizaba la prestación de estos concretos servicios, sin constancia de que se abonaran vacaciones en las facturas, y no cobrando estos periodos cuando se disfrutaban, ni percibiendo pagas extraordinarias ni ningún otro concepto propio de la relación laboral por cuenta ajena.

En relación con la nota de ajenidad, es cierto que la ITSS recoge que el Sr. Severino recibió en 2013 un ordenador, pero también la instancia ha tenido por acreditado que el trabajador ha declarado que trabaja con su propio ordenador y que no hace uso del facilitado por la mercantil y que, en relación al acceso al sistema de GAMESA a través de una clave autorizada y proporcionada a FORMEL, el demandante accede por ese medio para realizar sus funciones.

Siguiendo con la nota de ajenidad, lo cierto es que el Sr. Severino no factura cuando no ha habido encargo o cuando no ha tenido el visto bueno de la empresa GAMESA, de donde se desprende con claridad que es él quien corre con el riesgo y ventura de la operación, nota característica de la falta de ajenidad en los frutos y en los riesgos. No aparecen tampoco, a mayor abundamiento, gastos por ejecución de los servicios, siendo a su cargo el abono de la cuota de Seguridad Social al Régimen de Trabajadores Autónomos y otros similares.

En definitiva, no concurriendo las notas de dependencia y ajenidad, hemos de concluir que la relación de servicio entre el demandado Sr. Severino y la codemandada FORMEL no es de naturaleza laboral, por lo que hemos de desestimar el recurso de la TGSS y confirmar la Sentencia recurrida.

TERCERO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 14 de diciembre de 2021 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en autos nº 712/21, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0253-22.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0253-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.