Sentencia Social Nº 844/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3029/2007 de 14 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003029/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00844/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022418, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3029/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Gabriel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Gabriel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 403/2006

M.R.

Sentencia número: 844/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a catorce de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3029/2007, formalizado de una parte por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA-VICTORIA FERNANDEZ ALVAREZ, en nombre y representación de D. Gabriel , y de otra por el Letrado de la Seguridad Social Dª BEATRIZ RODRIGUEZ LOPEZ en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 24 de MADRID en sus autos número DEMANDA 403/2006, seguidos a instancia de D. Gabriel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: El actor, D. Gabriel , nacido el 29 de agosto de 1957 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , adscrito al Régimen General, siendo su profesión habitual la de Vigilante de Seguridad.

El actor dejó de prestar servicios como Vigilante de Seguridad el día 22 de febrero de 2006. A partir del 6 de marzo de 2006 empezó a trabajar para una empresa distinta con la categoría de administrativo.

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente no laboral el día 3 de septiembre de 2003 a consecuencia del cual sufrió lesiones en el hombro y brazo derecho.

TERCERO.- El Convenio Colectivo de Empresas de Vigilancia define la categoría de Vigilante diciendo:

"Es aquél trabajador, mayor de edad; de nacionalidad comunitaria, que con "aptitudes físicas" e instrucción suficientes, sin antecedentes penales y reuniendo cuantos requisitos fija la legislación vigente, realice las funciones descritas en la misma".

Por su parte, el RD 2487/98 de 20 de Noviembre regula las aptitudes físicas necesarias para prestar servicios de seguridad privada.

En dicha Norma se establecen los requisitos funcionales para poder ser vigilante de seguridad. En el apartado 9 se designan 3 categorías. El Grupo "S", que es el que resulta aplicable señala "comprende las personas que tienen la aptitud psicofisica necesaria para la prestación de servicios de seguridad privada".

En el apartado III ANEXO al hablar del hombro, se dice:

"No se admiten anquilosis, ni pérdidas anatómicas o funcionales"

CUARTO.- Iniciado expediente de declaración de Incapacidad, concluyó con resolución de fecha 12 de enero de 2006 en la que se declaraba que el demandante no se hallaba en situación de incapacidad permanente.

Disconforme con la resolución, presentó el demandante sendas reclamaciones previas con fecha 22 de febrero de 2006 que fue desestimada el 28 de marzo de 2006.

QUINTO.- Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico:

Secuelas de ANL 3-9-03 por EX conminuta clavícula dcha intervenida con osteosintesis fisura 11 arco costal. Pequeña rotura parcial en tendón supraespinoso derecho.

En el informe del Médico Evaluador de fecha 21 de octubre de 2005 se hace constar como conclusiones lo siguiente:, "Limitado para tareas que requieran movilidad completa del hombro".

Figura en el ramo de prueba de la parte actora copia del informe realizado por el Médico Forense con fecha 21 de septiembre de 2005 que se tiene por reproducido.

SEXTO.- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente TOTAL asciende a 924,96 euros mensuales y, para la parcial, a 1064,71.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ambas partes tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16 de junio de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de diciembre de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando al demandante, nacido en 1959 y de profesión vigilante de seguridad privada, afecto de una incapacidad permanente parcial, con derecho a la prestación económica que indica la parte dispositiva de dicha resolución.

Ambas partes han presentado recurso de suplicación contra dicha sentencia, amparándose el único motivo que cada una de ellas formula en el apartado c) del art. 191 LPL . La parte demandante interesa que se otorgue la incapacidad permanente total que interesaba como petición principal porque, según el RD 2487/1998, de 20 de noviembre, que regula las aptitudes físicas necesarias para prestar servicios de seguridad privada, es necesario que el trabajador no presente anquilosis, ni pérdidas anatómicas o funcionales en el hombro, cuando resulta que, a su juicio, el demandante se encuentra con dicha limitación. Por su parte, la Entidad Gestora entiende que el demandante se encuentra apto para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual ya que no presente anquilosis sino que tiene limitación de la movilidad del hombro derecho no anquilosis, y el dolor le impide mover el hombro en flexión por encima de 100º, abducción 90. En rotación interna toca nuca con dificultad y rotación externa, alcanza lumbares con dificultad, conservando la funcionalidad total de la muñeca y codo derecho.

El recurso de la parte actora debe ser estimado y no así el de la entidad gestora porque la juez de instancia, al resolver la pretensión articulada en la demanda, ha incurrido en las infracciones legales que se denuncian por el demandante y no por la parte demandada.

El RD 2487/1998, de 20 de noviembre, por el que se regula la acreditación de la aptitud psicofísica necesaria para tener y usar armas y para prestar servicios de seguridad privada, que ha sido citada por la sentencia de instancia en su relato fáctico, dispone en el anexo III, en relación con el art. 9 , que las personas del grupo S, esto es, "que tienen la aptitud psicofísica necesaria para la prestación de servicios de seguridad privada" pero limitada por presentar una enfermedad o limitación orgánica, y por ello pueden obtener una habilitación extraordinaria y temporal, no pueden presentar anquilosis ni pérdidas anatómicas o funcionales en la motilidad del hombro, sin que, al contrario de lo que se afirma por la entidad gestora, la que se precise sea una anquilosis total ya que ésta se indica expresamente en otros grupos y no en el S.

Pues bien, en el caso del demandante debemos tener en consideración que la secuela que presenta es fractura conminuta clavícula derecha intervenida con osteosintesis fisura 11 arco costal y pequeña rotura parcial en tendón supraespinoso derecho que, partiendo de lo que se indica por la Entidad Gestora en su recurso, sobre limitaciones en la movilidad del hombro derecho, le limitan la flexión por encima de 100º, abducción 90º, rotación interna, toca nuca con dificultad y rotación externa, alcanza lumbares con dificultad, lo que evidencia que sufre una anquilosis no total del hombro que no le permitiría desempeñar los servicios de seguridad privada ni tan siquiera de carácter extraordinario y temporal a que se refiere el art. 9 . Esto es, no sólo se deben atender en este caso al cuadro de funciones que corresponden a la actividad de vigilante de seguridad, que es a lo que se atiene la entidad gestora para fijar la inexistencia de invalidez, sino también a las condiciones que legalmente se pueden exigir para obtener una habilitación a fin de poder tener tal categoría, sin la cual no es posible desempeñarla. Se podría objetar que en este caso no consta que le haya sido retira la habilitación pero tal circunstancia no es óbice en este caso dado que desde que se produjo el accidente no laboral el trabajador ha estado en incapacidad temporal y se ha tramitado el expediente de invalidez, para seguidamente cesar en su actividad de vigilante de seguridad, con lo cual no ha sido posible que se haya ni tan siquiera gestionado tal trámite dado que no consta que se haya producido una reincorporación lo suficientemente larga como para revisar la que le permitió desempeñarla hasta el momento del siniestro no laboral.

Lo anteriormente expuesto da respuesta al recurso de la Entidad Gestora que, partiendo de esas limitaciones de motilidad, entiende erróneamente que el demandante puede desempeñar la actividad de vigilante de seguridad cuando resulta que aquellas le impedirían mantener la habilitación necesaria para poder ostentar tal profesión.

Respecto de la base reguladora procede la declarada en el hecho probado sexto, siendo la fecha de efectos económicos las de 22 de febrero de 2006 por ser la correspondiente al momento de cese en la actividad de vigilante de seguridad, según el hecho probado primero.

Por lo expuesto

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y estimando el planteado por la parte demandante, D. Gabriel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de Madrid, de fecha 29 de noviembre de 2006 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, estimando la demanda, declaramos al demandante afecto de una incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral, para su profesión de vigilante de seguridad, con derecho al 55% de la base reguladora de 924,96 euros/mes, con efectos desde el 22 de febrero de 2006.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3029-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de

su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.