Sentencia Social Nº 844/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000132/2015

NIG: 3803844420130005908

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000844/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000820/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Constancio

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de noviembre de 2015.

En el recurso de suplicación 132/15 interpuesto por D. Constancio contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 820/2013 sobre prestaciones (incapacidad permanente).

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Constancio contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 16 de octubre de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Don Constancio con NIE NUM001 con número de afiliación a la Seguridad Social nº NUM002 , nacido el NUM003 /1963, tiene la categoría profesional de autónomo instalador de telefonía. SEGUNDO.- Su base reguladora es de 570,67 €. Tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo instalador de telefonía por enfermedad común. TERCERO.- En fecha 29 de diciembre de 2008 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual del actor como artritis reumatoide seropositiva con afectación poliarticular, limitación funcional y deformidad fundamentalmente en muñecas y dedos de las manos y pies. Grado II/IV. Actualmente presenta limitaciones para tareas de moderados requerimientos físicos de las 4 extremidades, y movimientos repetitivos, posturas y trabajo fino en las manos. Propone la declaración del trabajador como incapacitado permanente total y fecha de revisión 29 de diciembre de 2010. En fecha 2 de mayo del 2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual del actor como antecedentes de artritis reumatoide seropositiva con afectación poliarticular desde 2006. Presenta sinovitis en ambas muñecas con afectación articular de 2º y 3º metacarpofalángica. Dolor a la movilización de la columna cervical y ambos hombros. De la documentación presentada y exploración realizada, no se constata que las modificaciones que presenta supongan un cambio del grado de incapacidad ya reconocido. Propone que no procede la revisión de su grado de incapacidad. CUARTO.- En fecha 28/5/2013 el INSS dicta resolución por la que resuelve que no se ha producido variación en el estado de las lesiones del actor que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido. QUINTO.- Por sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de fecha 27 de enero de 2012, autos de recurso de suplicación 190/2011 se revoca la sentencia de instancia por la que le declaraba en situación de incapacidad permanente absoluta y se mantiene la total. Al actor se le ha reconocido desde el 16 de julio de 2012 un discapacidad del 70% por el Gobierno de Canarias. -folio 165-. El actor no puede realizar esfuerzos físicos.- folio 42 de la prueba de la parte actora.- En fecha agosto de 2013 se le diagnóstica al actor trastorno mixto con predominio depresivo y se pauta control por psiquiatría. -folio 48 de la prueba de la parte actora.- En febrero de 2014 en el servicio de Psiquiatría se le diagnóstica de trastorno mixto ansioso-depresivo y se le pauta pristiq 50 mg y control ambulatorio por su médico de atención primaria. - folio 17 prueba parte actora.- SEXTO- Se presento reclamación administrativa previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 20 de junio de 2013; siendo desestimada.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por don Constancio contra el INSS y la TGSS, y en su consecuencia, se confirma la resolución del INSS de fecha 28/5/2013, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Constancio , y declara que actualmente sigue encontrándose en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Instalador de Telefonía por cuenta propia derivada de enfermedad común, por considerar que sus lesiones no habían experimentado una evolución desfavorable de entidad suficiente como para ser declarado en la situación de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 28 de mayo de 2013 que, tras revisar la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba el demandante a su instancia, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza el actor mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente:

'Por Sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de fecha 27 de enero de 2012, autos de recurso de suplicación 190/2011 se revoca la Sentencia de instancia por la que le declaraba en situación de incapacidad permanente absoluta y mantiene la total. Al actor se le ha reconocido desde el 16 de julio de 2012 una discapacidad del 70% por el Gobierno de Canarias. El Servicio Canario de Salud informa El informe médico pericial llevado a cabo por Don Segismundo en fecha 18 de septiembre de 2014, recoge un trastorno mixto ansioso- depresivo, estable los grados de movilidad de las extremidades del actor, afirma que presenta 45 puntos en el Baremo para determinar la necesidad de asistencia de tercera persona, necesitando ayuda para moverse, comer, asearse, vestirse, etc... El cuadro residual recogido por el EVI de fecha 2 de mayo de 2013 recoge la artritis reumatoide seropositiva, sinovitis en ambas muñecas y dolor a la movilización de la columna cervical y ambos hombros. Sin embargo, de la prueba practicada resulta evidente que se ha producido una agravamiento del actor por cuanto la Poliartritis reumatoidea seropositva es de grado III-IV, con mala respuesta terapéutica, ha habido empeoramiento de las astralgias en manos y rodillas, sufre un grave trastorno ansioso depresivo, obteniendo 45 puntos en el Baremo para determinar la asistencia de tercera persona: para moverse, comer, asearse, vestirse, etc... Consecuentemente de todo ello es que se ha producido una variación en el estado de las lesiones del actor que determina la modificación del grado de incapacidad que tenia reconocido, debiendo ser elevado el grado de incapacidad permanente absoluta por agravación'.

Basa sus pretensiones revisoras en el documento obrante a los folios 150 y 151 de las actuaciones, consistente en un informe médico del actor emitido por el SCS y en la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral en la persona del Dr. Segismundo .

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que la pretensión revisoria ha de ser rechazada porque, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes médicos del actor emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS) y por el perito médico de parte Dr. Segismundo , han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración global de tales pruebas.

Por otra parte, el texto alternativo propuesto por la parte recurrente contiene valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo ('.Consecuentemente de todo ello es que se ha producido una variación en el estado de las lesiones del actor que determina la modificación del grado de incapacidad que tenia reconocido, debiendo ser elevado el grado de incapacidad permanente absoluta por agravación') que, como tales, no tienen cabida en la declaración de hechos probados de una sentencia.

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de los artículos 136 y 137 párrafo 5º, indirectamente también la del artículo 143, todos ellos del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al haber quedado acreditado que el actor presenta nuevas patologías y complicaciones reumáticas y psíquicas de entidad suficiente como para impedirle el desempeño de cualquier profesión que pudiera ofrecerle el mercado laboral, incluso aquellas livianas, sedentarias y sencillas, procede la estimación de la demanda rectora de autos.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no un empeoramiento significativo del estado físico del actor y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 º, 137 párrafo 1 º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'.este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen'

(en el mismo sentido las sentencias 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir:

de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en las actuaciones se desprende que el actor padecía en el momento de ser declarado afecto de invalidez permanente total para su profesión de Instalador de Telefonía por cuenta propia, el

29 de diciembre de 2008: artritis reumatoide seropositiva con afectación poliarticular, limitación funcional y deformidad fundamentalmente en muñecas y dedos de las manos y pies Grado II/IV, por las cuales estaba limitado para tareas de moderados requerimientos físicos de las cuatro extremidades, movimientos repetitivos, posturas forzadas y para trabajos finos con las manos (hecho probado tercero).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS denegatoria de la revisión por agravación solicitada, el 2 de mayo de 2013) su cuadro patológico está constituido por: antecedentes de artritis reumatoide seropositiva con afectación poliarticular desde 2006, sinovitis en ambas muñecas con afectación articular del 2º y 3º metacarpofalángica, dolor a la movilización de la columna cervical y ambos hombros. El cuadro clínico expuesto limita al actor para la realización de tareas que requieran esfuerzos moderados, movimientos repetitivos y mantener posturas forzadas, así como para aquellas que precisen trabajo fino con las manos (hecho probado tercero).

Confrontando el cuadro clínico que presenta el actor en los dos momentos objeto de comparación, hemos de concluir, indefectiblemente, que sus lesiones y limitaciones funcionales no han experimentado un sensible empeoramiento desde la fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, no habiéndose producido modificaciones justificativas de un cambio de criterio por parte de la Entidad Gestora.

Así, nos encontramos con que el Sr. Constancio presenta una cierta agravación de las complicaciones derivadas de su artritis reumatoide seropositiva y de sus poliartrálgias, pero los valores funcionales en que las mismas se mueven y los buenos resultados derivados del tratamiento farmacológico al que está sometido, hacen que a día de hoy solo esté impedido para desarrollar actividades que requieran de esfuerzos físicos, mantener posturas forzadas o realizar trabajos de precisión con las manos, conservando sus capacidades de bipedestación, deambulación y sedestación, así como la movilidad de sus extremidades inferiores, estando por ello aun capacitado para el desempeño de aquellas profesiones livianas, sedentarias y sencillas que no impliquen la realización de los esfuerzos antes referidos.

No dándose en la práctica los dos requisitos exigidos para que pueda existir una revisión por agravación del grado de invalidez inicialmente declarado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y la entidad de la nueva situación patológica a efectos de justificar la modificación del grado reconocido, hemos de concluir que su estado patológico actual sigue siendo subsumible en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Constancio contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 820/2013, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.