Sentencia Social Nº 844/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2455/2013 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -AN-

-PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0006603

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002455 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0001295 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Eufrasia

Abogado/a:ANGEL JUDEL PEREIRA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO.SR.D.JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO.SR.D.JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO.SR.D.FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a trece de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002455 /2013, formalizado por el/la INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001295 /2012, seguidos a instancia de Eufrasia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Eufrasia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- La demandante, DOÑA Eufrasia con DNI NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el n° de afiliación NUM001 , y trabaja como enfermera en la Unidad de Urgencias pediátricas del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela. Desarrolla su trabajo por turnos rotatorios complejos (mañana, tarde y noche) y al tratarse de una asistencia sanitaria ' a demanda' exige la presencia permanente en el mismo, sin posibilidad de regular ni de adoptar pausas, máxime considerando que la trabajadora se encuentra sola en la Unidad la mayor parte de los turnos (informe técnico de 25.10.2012 incorporado al expediente administrativo, folios 7 y 8).

2.- El NUM002 de 2012, la actora tuvo a su hija, Visitacion , a la que alimenta con lactancia materna cada dos horas y suplementación por cuchara, de leche materna y cereales sin gluten, dado el rechazo a la administración por biberón (folios 9 a 12 del expediente administrativo).

3.- En fecha 02.10.2012, Doña Eufrasia formuló solicitud de certificación médica de riesgo durante la lactancia natural. Por resolución de 10.10.2012, el INSS desestimó la solicitud actora, por no haber quedado acreditado que las condiciones del puesto de trabajo que desempeña influyan negativamente en la salud de la actora o en la de su hijo (folios 15 y 1.7 del expediente administrativo).

4.- Contra la anterior resolución, la actora formulé reclamación previa, también desestimada en fecha 08.11.2012, por no existir un riesgo específico para el desempeño de su trabajo (folios 2, 5, 6 expediente administrativo).

5.- La unidad de prevención de riesgos laborales del Hospital en el que presta servicios la demandante emitió un informe de fecha 1 de octubre de 2012, en el que establece que dicha trabajadora es no apta 'debido a la presencia de factores individuales' que requieren un ritmo de vida regular para evitar interferencias con la lactancia, debiendo evitar la realización de turnos rotatorios (folio 22 del expediente administrativo).

6.- Obra incorporado al expediente administrativo un informe médico-laboral de 25.10.2012, de valoración de riesgos laborales para lactancia materna, que se tiene aquí por reproducido. En dicho informe se concluye que la trabajadora es no apta, teniendo en cuenta el tipo y características de su puesto de trabajo y la presencia de factores de riesgo individual tanto derivados de la madre como de la lactante, al padecer la primera diabetes mellitus tipo 1 insulinodeperidiente e hipotiroidismo autoinmune y tiroiditis linfocitaria crónica, mientras que la niña sufrió depresión perinatal con episodio perinatal de distrés respiratorio con polipnea, tiraje subcostal y quejido espiratorio intermitente, desarrollando además una crisis convulsiva tónico clónica a las pocas horas de nacer. En revisión de 09.08.2012 se observó estancamiento de la curva pondoestatural, por lo que se encuentra a seguimiento por el servicio de pediatría (folios 7 y 8 del expediente administrativo).

7.- La actora percibió el subsidio por maternidad del 04.06.2012 al 16.10.2012, con una base reguladora diaria de 104,30€ (documento 11 de la demanda).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada par DORA Eufrasia con DNI NUM000 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno al INSS a abonar a la parte actora la prestación económica por riesgo durante la lactancia, en la cuantía que corresponda y con el límite temporal establecido en la ley, hasta el cumplimiento de los nueve meses de edad del hijo.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de junio de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora frente al INSS y declara el derecho de aquella a percibir la prestación de riesgo durante la lactancia natural, condenando al INSS al abono de la misma, en la cuantía que corresponda y con el límite temporal establecido en la ley, hasta el cumplimiento de los nueve meses de edad del hijo.

Frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación la letrada de la Administración de la Seguridad Social, quien al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 135 bis de la L.G.S.S . y artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales . Alega, en esencia, que para generar la prestación no basta la existencia de riesgos ni la apreciación subjetiva de la entidad para la que presta servicios la demandante. Es preciso que aparezca de forma clara y precisa la existencia de riesgo para la lactancia por el desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo y también que el cambio de puesto de trabajo no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigírsele por motivos justificados.

Para una mejor comprensión de la cuestión debatida es preciso partir de los siguientes hechos y circunstancias:

a) La demandante, DOÑA Eufrasia con DNI NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el n° de afiliación NUM001 , y trabaja como enfermera en la Unidad de Urgencias pediátricas del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela. Desarrolla su trabajo por turnos rotatorios complejos (mañana, tarde y noche) y al tratarse de una asistencia sanitaria ' a demanda' exige la presencia permanente en el mismo, sin posibilidad de regular ni de adoptar pausas, máxime considerando que la trabajadora se encuentra sola en la Unidad la mayor parte de los turnos (informe técnico de 25.10.2012 incorporado al expediente administrativo, folios 7 y 8).

b) El NUM002 de 2012, la actora tuvo a su hija, Visitacion , a la que alimenta con lactancia materna cada dos horas y suplementación por cuchara, de leche materna y cereales sin gluten, dado el rechazo a la administración por biberón (folios 9 a 12 del expediente administrativo). En fecha 02.10.2012, Doña Eufrasia formuló solicitud de certificación médica de riesgo durante la lactancia natural. Por resolución de 10.10.2012, el INSS desestimó la solicitud actora, por no haber quedado acreditado que las condiciones del puesto de trabajo que desempeña influyan negativamente en la salud de la actora o en la de su hijo (folios 15 y 1.7 del expediente administrativo). Contra la anterior resolución, la actora formulé reclamación previa, también desestimada en fecha 08.11.2012, por no existir un riesgo específico para el desempeño de su trabajo (folios 2, 5, 6 expediente administrativo).

c) La unidad de prevención de riesgos laborales del Hospital en el que presta servicios la demandante emitió un informe de fecha 1 de octubre de 2012, en el que establece que dicha trabajadora es no apta 'debido a la presencia de factores individuales' que requieren un ritmo de vida regular para evitar interferencias con la lactancia, debiendo evitar la realización de turnos rotatorios (folio 22 del expediente administrativo). Obra incorporado al expediente administrativo un informe médico-laboral de 25.10.2012, de valoración de riesgos laborales para lactancia materna, que se tiene aquí por reproducido. En dicho informe se concluye que la trabajadora es no apta, teniendo en cuenta el tipo y características de su puesto de trabajo y la presencia de factores de riesgo individual tanto derivados de la madre como de la lactante, al padecer la primera diabetes mellitus tipo 1 insulinodeperidiente e hipotiroidismo autoinmune y tiroiditis linfocitaria crónica, mientras que la niña sufrió depresión perinatal con episodio perinatal de distrés respiratorio con polipnea, tiraje subcostal y quejido espiratorio intermitente, desarrollando además una crisis convulsiva tónico clónica a las pocas horas de nacer. En revisión de 09.08.2012 se observó estancamiento de la curva pondoestatural, por lo que se encuentra a seguimiento por el servicio de pediatría (folios 7 y 8 del expediente administrativo).

SEGUNDO.-En relación a la protección de la mujer trabajadora que se halla ofreciendo lactancia natural a un hijo, el Tribunal Supremo ha señalado ( STS 13 de marzo de 2013 Rec.1563/2012 ) que la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL (RCL 1995, 3053), especialmente en el 16, ' ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26 ' ( STS 17 (3) de marzo de 2011 - rcud. 1864/2010 (RJ 2011 , 3421 ) , 1865/2010 (RJ 2001 , 3424 ) y 2448/2010 (RJ 2011 , 3423) -, 18 (4) de marzo de 2011 -rcud.1290/2010 , 1863/2010 , 1966/2010 y 2257/2010 -, 3 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4500) -rcud. 2707/2010 -, 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7060) -rcud. 2342/2010 - , 22 de noviembre de 2011 -rcud. 306/2011 - y 25 de enero de 2012 (RJ 2012, 2460) -rcud. 4541/2010 -).

La doctrina contenida en las sentencias que se citan -todas ellas dictadas en supuestos idénticos al de la sentencia de contraste- se resume en los puntos siguientes:

a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL (RCL 1995, 3053) deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 ( RJ 2011, 7060 ) -rcud. 2342/2010 -)

Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ( RCL 1995, 3053 ) ' pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma específica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET (RCL 1995, 997), tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Como recordábamos en la citada STS de 22 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1467) (rcud. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS (RCL 1994, 1825), han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados'.

TERCERO.-En el supuesto enjuiciado existe un riesgo específico para la lactancia, debidamente descrito y valorado en el informe técnico arriba mencionado y como pone de relieve la Juzgadora de instancia, con valor de hecho probado, no consta que fuese posible la adaptación de las condiciones de trabajo, ni el traslado a otro puesto exento de riesgo desconocido.

Por todo ello es procedente la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la Entidad gestora demandada.

En consecuencia,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha trece de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Uno de A Coruña , en el procedimiento 1295/12, sobre prestación de riesgo durante la lactancia, seguido contra el INSS, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.