Sentencia Social Nº 844/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 662/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: RSU 662/2015
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 843/2013
RECURRENTE/S: D. Alvaro
RECURRIDO/S: CEDIPSA-COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a siete de diciembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 844
En el recurso de suplicación nº 662/2015 interpuesto por el Letrado D. JUAN CARLOS IZQUIERDO
MARTÍN, en nombre y representación de D. Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 6 de los de MADRID, de fecha ONCE DE MAYO DE DOS MIL QUINCE , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D.
BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 843/2013 del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Alvaro contra CEDIPSA-COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A., en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en ONCE DE MAYO DE DOS MIL QUINCE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la excepción de prescripción invocada por CEDIPSA- Compañía Española Distribuidora de Petróleos, S.A., y desestimando en cuanto al fondo la demanda interpuesta por D. Alvaro , contra dicha empresa, debo absolver y absuelvo a la misma de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Alvaro , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , formalizó contrato de trabajo indefinido con la empresa CARBURANTES SALGADO, S.L., el 01/06/2002, para prestar servicios con categoría profesional de Expendedor-Vendedor, reconociéndosele una antigüedad en la empresa de 27/11/2001 ya que con anterioridad había prestado servicios con un contrato temporal.

En la cláusula Segunda del Contrato de 01/06/2002 se hizo constar que la jornada de trabajo del actor sería de 40 horas semanales prestadas de Lunes a Viernes.

(Doc. nº 2 de la parte actora) La prestación de servicios del actor se llevó a cabo en la Estación de Servicio que la empresa tenía en la localidad de Torrejón de la Calzada (Madrid).

(Testifical de D. Hernan )

SEGUNDO .- En fecha que no consta, el demandante pasó subrogado a la mercantil AGIP ESPAÑA, S.A.U..

Mediante escrito de 01/01/2007, dicha empresa comunicó al actor que a partir de la mencionada fecha pasaba a desempeñar su labor profesional como ENCARGADO DE TURNO.

(Doc. nº 4 de la parte actora)

TERCERO.- En fecha que no consta, el demandante pasó subrogado a la mercantil GALP DISTRIBUCIÓN OIL ESPAÑA, S.A.U., habiendo prestado servicios para la misma con categoría de ENCARGADO DE TURNO, desconociéndose cuáles eran sus condiciones laborales relativas a la jornada, turnos, y trabajo en sábados y domingos en dicha empresa.

(Docs. nº 11 a 22 de la parte actora)

CUARTO.- Mediante carta de fecha 27/02/2009, la demandada comunicó al demandante que a partir del 03/03/2009 CEDIPSA- Compañía Española Distribuidora de Petróleos, S.A., asumiría la gestión del centro de trabajo denominado 'E.S. TORREJÓN DE LA CALZADA', por lo que desde la indicada fecha pasaría a formar parte de la plantilla de CEDIPSA.

En dicha carta se le comunicaba que le serían respetados todos los derechos reconocidos y adquiridos, reflejados en su recibo de haberes, incluida la antigüedad a todos los efectos, subrogándose CEDIPSA en dichas obligaciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

(Doc. nº 1 de la parte actora)

QUINTO.- El 15/11/2011 se presentó papeleta de conciliación por el demandante, frente a CEDIPSA, en reclamación de Derechos, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin efecto el 01/12/2011.

El 03/07/2012 se presentó demanda por el actor contra CEDIPSA, que fue turnada al JS nº 5 de Madrid y dio lugar a los autos nº 762/2012.

En dicha demanda se solicitaba, entre otras cosas, el reconocimiento del derecho a trabajar de lunes a viernes, alegando que la empresa le obligaba a trabajar los fines de semana como si fuese expendedor.

Mediante escrito presentado por el actor el 18/02/2013, procedió a desistir de la demanda por tener otro procedimiento en trámite en el JS nº 11. El 21/02/2013 se tuvo al demandante por desistido de su demanda.

(Docs. nº 2 y 3 acompañados a la demanda)

SEXTO.- El demandante, junto con el Encargado de la E.S. Torrejón de la Calzada, D. Hernan , presentó demanda en reclamación de cantidad, que fue turnada al JS nº 11 y registrada con el nº 462/2010 de autos, en los que se dictó sentencia el 27/12/2012, desestimando íntegramente la demanda.

Dicha sentencia fue confirmada por el TSJ de Madrid, en sentencia de fecha 10/02/2014 .

(Doc. nº 3 de la parte actora).

SÉPTIMO.- Desde que el actor pasó subrogado a CEDIPSA, trabaja según turnos establecidos por la empresa y libra aproximadamente un fin de semana cada tres semanas.

(Testifical de D. Hernan , en relación con docs. nº 10 y 11 de la demandada) Se desconoce la jornada semanal que había venido realizando el demandante mientras prestó servicios para AGIP ESPAÑA, S.A.U. y para GALP DISTRIBUCIÓN OIL ESPAÑA, S.A.U'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 2.12.15.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación del derecho a seguir manteniendo en la empresa entrante y subrogada, determinada jornada laboral, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, que una vez acreditada, a su juicio, el disfrute de esa jornada de trabajo, no puede la empresa entrante proceder unilateralmente a su modificación, sin atenerse a los trámites legales previstos.

Según la sentencia de instancia, no ha quedado probado que en el momento en que tuvo lugar la subrogación empresarial, desde AGIP ESPAÑA, SAU, a GALP DISTRIBUCIÓN OIL ESPAÑA, SAU, el actor disfrutase de la jornada laboral cuyo mantenimiento reclama de la empresa entrante en estos autos, CEDIPSA, por lo que no es dable exigir de esta última su conservación y disfrute. Y disconforme la parte actora con dicho pronunciamiento, articula dos motivos de suplicación, el 1º de los cuales se destina a la revisión de los hechos probados.



SEGUNDO.- En concreto, y en 1º lugar, la recurrente propone la supresión del 3º de los párrafos del hecho probado 7º, en cuanto dice que se desconoce la jornada semanal que había venido realizando el demandante mientras prestó servicios para AGIP y para GALP, de lo que deduce, a su juicio, que necesariamente deba tenerse por probado el 1º de los hechos probados, es decir, el disfrute por el demandante de una jornada semanal de lunes a viernes.

Pero, y como con acierto advierte la recurrida, la parte actora no basa su pretensión revisora en documento alguno de los incorporados a autos, sino en otra serie de consideraciones, en las que prima el cuestionamiento de las valoraciones y argumentos vertidos en el F. de D. 3º, para llegar a una conclusión distinta de la mantenida en la instancia, mediante una nueva valoración de la prueba practicada en el curso del juicio, lo que claramente desborda el cauce revisor que posibilita el art. 193.b) LRJS .

En efecto, y conforme se razona, entre otras, en la STS de fecha 21-4-15, recurso nº 296/2014 , 'tal y como se desprende de la doctrina contenida en las SSTS 28/05/13 -rco 5/2012 -, 03/07/13 - rco 88/2012 -, 14/02/2014 (rec. 37/2013 ) y otras muchas, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación - al igual que en la suplicación -, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS - y lo mismo el art. 196.3 para la suplicación, más la pericial-, sólo acepta -en la casación laboral común o clásica- el motivo de 'error en la apreciación de la prueba 'basado en documentos obrantes en autos y que demuestren la equivocación del juzgador' ( SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -).

Por eso ha de rechazarse la modificación fáctica amparada en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal del art. 207.d) LRJS - y en el art. 196.3 para la suplicación - y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -) ', a lo que añade, con cita de la sentencia de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 , que: 'El amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisora ( STS de 23-11-93, rec. 1780/91 -; 20/09/05 -rec. 163/04 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; 26-5-09 - rco 108/08 -; y 06/03/12 -rco 11/11- ). (...) La revisión fáctica no puede fundarse - salvo en supuestos de error palmario - en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS de 11-11-09, rec. 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -). - Y - Debe descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS de 21-10-10, rec. 198/09 -; 14-4-11, rec. 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10 -; 25-1-12, rec. 30/11 -; y 06/03/12 -rco 11/11 -)'.

En razón a todo lo expuesto, y en aplicación de esos mismos criterios, se impone la desestimación de este motivo.



TERCERO.- En el 2º motivo del recurso, de infracción normativa, aduce la recurrente, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , la infracción de los arts. 44.1 , 44.5 , 44.7 , 44.8 , 44.9 y 44.10 ET , así como de la Directiva 2001/2023y del art. 6 CE , con cita de la STS de 7- 12-09 y otra de esta misma Sala y Sección de fecha 3-6-13 . Aduce en síntesis la recurrente que existiendo la garantía genérica de conservación del contrato, es obligación del cesionario subrogarse en los derechos y obligaciones existentes en el momento del cambio de titularidad de la empresa, sin que el empresario entrante pueda modificar unilateralmente esas condiciones, sin atenerse a los trámites legales previstos para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en el caso de autos, de la jornada realizada por el actor hasta el momento en que tuvo lugar la última subrogación. Pero, y como así se razona en la instancia, y recuerda también la recurrida, en el supuesto de autos el presupuesto del que inevitablemente ha de partirse es la no acreditación de que el trabajador realizase antes de la subrogación una jornada de lunes a viernes, con lo cual, y no probada la existencia y disfrute de esa condición, tampoco es dable admitir se haya podido infringir el art. 44 ET ni la jurisprudencia dictada en su desarrollo, al no ser ésta la jornada efectivamente realizada antes de la sucesión de empresas.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado. Sin costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de MADRID, de fecha ONCE DE MAYO DE DOS MIL QUINCE , en virtud de demanda formulada por D. Alvaro contra CEDIPSA-COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A., en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 662/2015 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 662/2015), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.