Sentencia SOCIAL Nº 844/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 990/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000990/2016
NIG: 3803844420150002616
Materia: Otros Derechos Seguridad Social
Resolución:Sentencia 000844/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000364/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente SEPE ABOGACÍA DEL ESTADO SEPE SCT
Recurrido Gonzalo MARIA YURBIS GOMEZ BORGES
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de octubre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO, D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000990/2016, interpuesto por D./Dña. SEPE, frente a Sentencia
000274/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000364/2015-00 en
reclamación de Otros Derechos Seguridad Social siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN
MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Gonzalo , en reclamación de Otros Derechos Seguridad Social siendo demandado/a D./Dña. SEPE y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 10/5/2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Gonzalo , mayor de edad, con NIE NUM000 , solicitó al Servicio Público de Empleo Estatal, prestaciones por desempleo, que le fueron reconocidas por resolución de 4 de junio de 2014, con 540 días de derecho sobre una base reguladora diaria de 36,65 euros. (folio 87)

SEGUNDO.- Solicitado por el actor el pago único de la prestación de desempleo, la misma le fue reconocida por resolución de 15 de julio de 2014, en los siguientes términos: cuantía prevista de la inversión, 6800 euros.

Días a capitalizar 297.

importe líquido del derecho reconocido 6653,58 euros días de prestación pendientes de percibir: 238 en el plazo de un mes desde el abono de la prestación, deberá iniciar la actividad y presentar, en su Oficina del SCE los justificantes de la inversión realizada y el certificado de ingreso en el Colegio Profesional correspondiente. (folios 87 a 96)

TERCERO.- En fecha 10 de octubre de 2014 se requiere al actor para que, en el plazo de 15 días, aporte la siguiente documentación; documentos de pago de lo declarado en la memoria de viabilidad del proyecto por capitalización de prestaciones y/o abono de cuotas a la seguridad Social. Según resolución de fecha 15 de julio de 2014, su pago único asciende 6653,58 euros. En la citada resolución se le advierte de que la no comparecencia sin causa justificada o la no presentación de los documentos requeridos, puede suponer la suspensión o incluso pérdida de su derecho. (folio 52)

CUARTO.- En fecha 16 de Diciembre de 2014, se dicta comunicación sobre percepción indebida de prestaciones por desempleo por no justifica rni acreditar el abono de la inversión. (folio 55).



QUINTO.- En fecha 23 de enero de 2015, el SPEE dicta resolución por la que declara la percepción indebida de prestaciones por desempleo en la cuantía de 3453,58 euros correspondientes al periodo de 15/7/2014 al 15/7/2014, por el siguiente motivo: pago único de trabajadores autónomos no minusválidos, no justificó ni acreditó la totalidad de la inversión. (folio 58)

SEXTO.- Consta en autos la memoria de viabilidad del proyecto, con una propuesta de inversión de 6800 euros, en los siguientes términos: 3 primeros meses de alquiler de edificios, locales y terrenos: 1800 euros fianza por alquiler de edificios: 1800 euros mobiliario: 2200 euros equipos informáticos: 1000 euros (folio 206) SÉPTIMO.- En fecha 5 de junio de 2014, el actor suscribe un contrato de compra venta de bienes muebles (equipos informáticos) con D. Segismundo , por importe de 1000 euros. (folio 212 y 213) En la misma fecha, suscribe un contrato de compra venta de mobiliario, con el mismo vendedor, por importe de 2200 euros. (folios 215 a 217) OCTAVO.- En fecha 1 de junio de 2014, el actor suscribió un contrato de arrendamiento de local comercial con D. Segismundo , respecto de la planta baja del edificio sito en la Avenida Quinto Centenario 58, de la Urbanización La Vigilia, en la carretera de Puerto de Santiago-Tamaimo, fijando la renta en el importe de 600 euros. El contrato tiene una duración inicial de un año y se establece una fianza de 1800 euros. (folios 219 a 226) NOVENO.- El actor causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, en fecha 11 de junio de 2014, para la actividad económica de comercio al por menor de textiles. (folio 100) DÉCIMO.- En fecha 4 de septiembre de 2014, se procede a efectuar por el actor comunicación de apertura de actividad, siendo el domicilio social de la empresa, la Avenida Quinto Centenario, número 58, local 17, Santiago del Teide. (folio 314)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Don Gonzalo y, en consecuencia, revoco la resolución de fecha 23 de enero de 2015, dejando la misma sin efecto y condeno al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a reconocer al actor el derecho a percibir la prestación de desempleo en su modalidad de pago único, en los términos en los que se le había reconocido por resolución de 15 de julio de 2015.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. SEPE, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 5/10/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal articula el recurso con base en el apartado B del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar se modifiquen los hechos probados séptimo y octavo; y al amparo de la letra C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para que se dicte otra que desestime la demanda, al considerar infringido el artículo 7 del Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio El actor impugnó el recurso, solicitando se confirme la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 7.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita el recurrente dos modificaciones de hechos probados: 1.- Hecho probado séptimo: ' En fecha 5 de junio de 2014, el actor suscribe un contrato de compra venta de bienes muebles (equipos informáticos) con D. Segismundo , por importe de 1000 euros (folios 212 y 213).

En la misma fecha, suscribe un contrato de compra venta de mobiliario, con el mismo vendedor, por importe de 2200 euros (folios 215 a 217). En ambos contratos, las partes se reconocen para certificar la entrega en efectivo en dichas cantidades (folio 212 y 215)'.

2.- Hecho probado octavo: 'En fecha 1 de junio de 2014, el actor suscribió un contrato de arrendamiento de local comercial con D. Segismundo , respecto de la planta baja del edificio sito en la Avenida Quinto Centenario 58, de la Urbanización La Vigilia, en la carretera de Puerto Santiago-Tamaimo, fijando la renta en el importe de 600 eruos. El contrato tiene una duración inicial de un año y se estable una fianza de 1800 euros.

La renta mensual se paga de forma adelantada y dentro de los cinco primero días de cada mes, mediante ingreso o transferencia bancaria en la cuenta del Banco Sabadell NUM001 , según estipulación Tercera del contrato. La fianza es entregada en metálico al arrendador en ese mismo acto, según la estipulación Octava del contrato (folio 219 a 226)'.

Las revisiones de hechos probados deben tener favorable acogida. Efectivamente y como indica el SPEE los documentos en los que se basa la revisión acreditan que se pagó en efectivo los importes de 1800 euros de fianza, 1000 y 2200 euros de mobiliario y materiales, lo que hace un total de 5000€. No consta en autos, la prueba del pago del resto del importe que constaba en el plan de viabilidad aprobado por el Servicio Público de Empleo Estatal, lo que es relevante para resolver el recurso.



TERCERO.- El Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único refiere: Artículo 3 1. El trabajador que desee percibir su prestación de una sola vez podrá solicitarlo en la Dirección Provincial del INEM, conjuntamente con el reconocimiento de la prestación o en cualquier momento posterior, acompañando a la solicitud memoria explicativa sobre el proyecto de inversión a realizar y actividad a desarrollar, así como cuanta documentación acredite la viabilidad del proyecto.

En el caso de personas que deseen incorporarse como socios a cooperativas de trabajo asociado o sociedades laborales deberán acompañar certificación de haber solicitado su ingreso en las mismas y condiciones en que éste se producirá. Si se trata de cooperativas o sociedades laborales de nueva creación deberán acompañar, además, el proyecto de Estatutos de la Sociedad. En estos casos el abono de la prestación en su modalidad de pago único estará condicionada a la presentación del acuerdo de admisión como socio o a la efectiva inscripción de la sociedad en el correspondiente registro.

2. La Entidad Gestora, teniendo en cuenta la viabilidad del proyecto a realizar, dictará resolución en el plazo de quince días contados desde el reconocimiento de la prestación, si la solicitud de esta modalidad de pago se hubiera realizado conjuntamente con aquélla, o en el plazo de treinta días si la solicitud se hubiera realizado en un momento posterior. Contra esta resolución de la Dirección Provincial podrá interponerse recurso de alzada ante el Director general del INEM, cuya resolución agotará la vía administrativa.

Artículo 7 1. La no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido será considerada pago indebido a los efectos previstos el artículo vigésimo segundo de la Ley 31/1984, de Protección por Desempleo . Cuando el trabajador devuelva las cantidades indebidamente percibidas se estará a lo dispuesto con carácter general para el pago de prestaciones por desempleo de acuerdo con la situación en que se encuentre el trabajador.

2. A los efectos consignados en el número anterior se entenderá, salvo prueba en contrario, que no ha existido afectación cuando el trabajador, en el plazo previsto en el artículo 4º, 1, no haya acreditado los extremos indicados en el mismo.

De los hechos probados resulta acreditado que en el plan de viabilidad se incluían además de los 5000€ que constan abonados en efectivo, el importe de 1800€ por 3 primeros meses de alquiler de edificios, locales y terrenos. En el contrato de alquiler se hace constar que el pago del mismo se realizará por transferencia bancaria o ingreso en cuenta y no consta en autos, que el actor haya acreditado el pago de esos tres primeros meses de alquilar, con lo que de los 6653,58€ que percibe, sólo ha justificado la inversión de 5000€. Se le requiere para justificar los gastos el 10 de octubre de 2014, con lo que a dicha fecha debía contar con los recibos de pago del alquiler de los tres primeros meses y no consta los haya presentado en el expediente administrativo ni en juicio.

Para casos como el analizado señala la STS 30-4-2011 que «en tales circunstancias se nos evidencia la razonabilidad del brocardo 'summun ius summa iniuria' y el acierto del Magistrado de instancia al seguir un criterio de proporcionalidad, limitando el reintegro a la cantidad realmente no afectada, sobre todo si atiende a las gravosas consecuencias que para el beneficiario habría de tener la devolución - incluso - del montante efectivamente invertido en una actividad por cuenta propia ya en marcha y que también determina la oportunidad de una solución equitativa ( art. 3.2 Código Civil )». En suma, se establece como doctrina unificada que la no afectación total de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido no debe ser considerada íntegramente como un pago indebido, sino solamente en la parte no invertida en la finalidad autorizada, por lo que no comporta la obligación de reintegrar todo lo percibido por parte del desempleado que obtuvo el reconocimiento de la prestación contributiva en su modalidad de pago único, que ha iniciado oportunamente la correspondiente actividad justificativa de tal forma de prestación y que ha necesitado disponer de una parte de la prestación capitalizada para la puesta en marcha de tal actividad.

Procede, en consecuencia, estimar la pretensión subsidiaria del SPEE y considerar indebida la cantidad de 1653,58€.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. SEPE, contra Sentencia 000274/2016 de 10 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000364/2015-00, sobre Otros Derechos Seguridad Social, con revocación parcial de la misma y de la resolución de 23 de enero de 2015, declarando como indebido el importe de 1653,58€. Se acuerda si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?