Sentencia SOCIAL Nº 844/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 329/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000329/2018
NIG: 3803844420160006093
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000844/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000854/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: TRANSALINETAS LOGISTIC SL; Abogado: CONCEPCION ELVIRA SANCHEZ MENDEZ
Recurrido: Ovidio
Recurrido: Pelayo ; Abogado: EVA LOURDES GOMEZ HOCES
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000329/2018, interpuesto por D./Dña. TRANSALINETAS
LOGISTIC SL, frente a Sentencia 000376/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los
Autos Nº 0000854/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN
MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Ovidio y Pelayo , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. TRANSALINETAS LOGISTIC SL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 21/3/2018, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Con fecha 26 de febrero de 2016, Don Pelayo Y TRANSALINETAS LOGISTIC S., formalizaron un contrato mercantil de transporte, en virtud del cual el actor, en su condición de autónomo, se obligaba a prestar servicios de transporte de mercancías para la entidad demandada.

Desde el 01.12.02 el señor Pelayo desarrollaba su actividad de transporte por encomienda de la demandada. Desde el 01.07.12 tal actividad se desarrollaba también por Ovidio .

Contrato unido a los folios 121 a 164 de los autos y no controvertido.



SEGUNDO.- La cláusula 18ª fija que el transportista no operará en régimen de exclusividad pudiendo prestar servicios de transporte para otras empresas, salvo que éstas compitan con los servicios de transporte ofertados en el mercado por la red de franquicias de Seur, absteniéndose de prestar por sí mismo o a cargo de empresas servicios de transporte, cuando se trate de servicios competidores o por cualquier cliente de SEUR. Tampoco podrá prestar servicios para otras empresas con vehículos rotulados ni con conductores uniformados por la marca Seur.

Cláusula del contrato a los folios 130 y 131 de los autos.



TERCERO.- La remuneración de dichos servicios se fijó mediante las correspondientes comisiones por operaciones de transporte, estableciéndose una serie de parámetros de cargos, deducciones y abonos en el anexo a la cláusula 15ª, siendo a cargo del transportista todos los gastos por combustible, averías, amortización del vehículo, multas y sanciones.

La vigencia contractual se fijó en un año prorrogable tácitamente por iguales plazos sucesivos, fijándose como causa extintiva la llegada del término contractualmente fijado, así como el incumplimiento de las obligaciones pactadas previo aviso o sin el dependiendo del tipo de infracción.

Cláusula 15º del contrato a los folios 129 a 130 y 158 de los autos y 34 al folio 140 a 141.



CUARTO.- El día 01/09/2016, la parte demandada da por resuelta verbalmente la relación comercial, sin poder determinarse a ciencia cierta las razones de tal decisión.

No controvertido y Falta de prueba sobre la causa.



QUINTO.- El importe de los pagos satisfechos por la entidad demandada en favor del actor Sr Pelayo , desde septiembre 2015 a agosto de 2016 ambos inclusive, alcanzaron la cantidad de 29.926,72 €, lo que arroja un total de: 2.493,89 €/mes o lo que es lo mismo 83,12 €/día.

El señor Ovidio no percibía compensación económica directa de la empresa por sus servicios al ostentar la condición de autónomo colaborador. El salario día de la categoría de conductor, según el ccol de aplicación ascendería para el año 2016 a 37,35 €/día.

Extractos bancarios unidos a los folios 39 a 49 de los autos, informe vida laboral al folio 31 y salario diario no controvertido según tablas salariales del ccol estatal de mensajería de aplicación.



SEXTO.- Durante en ejercicio fiscal 2014, el actor declaró un rendimiento neto por actividades económicas de 15.202,22 €, 14.203,12 € para el año 2015.

La entidad demandada declaró un importe anual de operaciones con el señor Pelayo de 36.729 € para el año 2015.

Autoliquidaciones unidas a la más documental y folio 59 y 60 del ramo de prueba de la demandada.

SÉPTIMO.- La entidad demandada puso a disposición de los actores un documento con diferentes códigos de incidencia de reparto, en el que se explicita la praxis que debe seguir el conductor ante las diferentes vicisitudes que acaezcan durante el reparto.

Documento al folio 100 a 102.

OCTAVO.- En fecha 14.05.12, Se perfecciona entre el señor Pelayo y la aseguradora Generalli, contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías, fijándose como cobertura básica los vehículos PW .... y ....-QVV y en el que figura como tomador el actor y como asegurado el propietario de las mercancías transportadas. En la oferta comercial ligada a la misma se especifica flota Seur.

Póliza a los folios 104 a 120.

NOVENO.- El señor Pelayo se constituyó en empleador de Cesareo en fecha 01.07.12, para el desempeño por éste último de la ocupación consistente en la conducción como asalariado de automóviles, finalizando la relación laboral en fecha 11.07.12.

En fecha 01.09.15 formalizó contrato de duración determinada con Berta con una vigencia de 8 días.

Contratos unidos a los folios 166 a 171 de los autos.

DÉCIMO.- El señor Pelayo es el titular de la tarjeta de transporte nº NUM000 , vinculada al vehículo Furgon Ford Transit, matrícula ....-QVV , desde el 08.06.09 y válida hasta 31.03.18, ostentando tal vehículo una MMA de 3.300 kg.

Folios 172 a 175. El vehículo PW .... al tener una MMA de 1.995 kg, no obligaba al actor a ostentar tarjeta de transporte.

Permiso de circulación al folio 1 del ramo de prueba de la demandada y a la más documental.

UNDÉCIMO.- El señor Pelayo se encontraba en el ejercicio 2016 dado de alta en el censo de la AEAT bajo el epígrafe transporte de mercancías por carretera.

Folio 182.

DUODÉCIMO.- Desde septiembre de 2015 a agosto de 2016 el señor Pelayo percibió las siguientes cantidades de la parte demandada, en concepto de pago de servicios de paquetería.

Sept 15: 2.842,53 € Oct 15: 3.080,35 € Nov 15: 2.802,33 €.

Dic 15: 3.221,05 €.

Enero 16: 2.129,33 €.

Febrero 16: 3.013,52 €.

Marzo 16: 3.140,86 €.

Abril 16: 2.624,53 €.

Mayo 16: 2.483,02 €.

Junio 16: 2.563,87 €.

Julio 16: 2.282,35 €.

Agosto 16: 2.458,93 € Facturas unidos a los folios 228 a 236.

DECIMO

TERCERO.- Para el año 2016 la entidad demandada declara como importe de operaciones con el señor Pelayo una cantidad total de 21.807,32 €.

Modelo 347 al folio 239.

Mensaje unido al folio de los autos.

DECIMO

CUARTO. La entidad demandada ha cursado un procedimiento de coordinación de actividades preventivas con todos sus transportistas, entregándoles a los mismos la documentación relativa a la prevención de riesgo laborales del grupo Valora.

Folios 240 a 242 y 243 a 255.

DECIMO

QUINTO.- La empresa demandada es la empleadora de 6 trabajadores con la categoría de conductores.

Declaración testifical de Laureano .

DECIMO

SEXTO.- .- Los actores no estaba sujeto a control horario mediante fichaje, sin perjuicio de que el inicio de su actividad se iniciase habitualmente alrededor de las 7 horas y se prologase hasta el fin del reparto. Su asistencia a las reuniones de trabajo o cursos de formación no era obligatoria, sin tener una infraestructura material (mesa, ordenador, despacho..) en el seno de las dependencias de la empresa.

Tampoco asumía sustituciones de otros empleados ni disfrutaba de horas extras ni vacaciones retribuidas de forma anual.

La empresa si les suministró una PDA a cada uno, con el fin de establecer un control de las incidencias acaecidas en el transporte encomendado.

Declaraciones testificales de Narciso y Laureano y datos de las pda a la más documental.

DECIMOSÉPTIMO.- Consta acreditado que el señor Pelayo es el titular de los vehículos matrícula ....- QVV y PW .... ( este último hasta el 6 de marzo de 2017, fecha en la que transmitió su propiedad a Modesta ). Ambos vehículos serigrafiados con el logotipo de Seur, eran conducidos indistintamente por los actores ( y en ocasiones por los empleados del señor Pelayo ) en la prestación de servicios para la entidad demandada.

Folios 38 a 40 bases de la DGT y fotografía al folio 58.

DECIMOCTAVO .- Se presentó el día 08.09.16, por parte de los actores papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día, 10.10.16, con resultado de sin avenencia y el 13.10.16 se interpuso la demanda.

Acta unida al Folio 7 .



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:1. Debo estimar y estimo la acción de despìdo presentada por Don Pelayo Y Don Ovidio , frente a TRANSALINETAS LOGISTIC S.L, y en consecuencia: 2. Declaro la existencia de relación laboral entre las partes.

3. Condeno a la empresa demandada TRANSALINETAS LOGISTIC S.L, a que, a su elección, que deberá manifestar en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmita a los trabajadores demandantes Don Pelayo Y Don Ovidio , bien les pague como indemnización la cantidad de 46.027,70 Euros y 5.238,33 € Euros respectivamente).

4. CONDENO a la demandada TRANSALINETAS LOGISTIC S.L para el caso de que opte por la readmisión del demandante, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (exclusive) hasta la de notificación de la sentencia (inclusive) a razón de 83,12 y 37,35 €/día.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

TRANSALINETAS LOGISTIC SL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10/9/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula la parte demandada, TRANSALINETAS LOGÍSTIC, S.L., su recurso de suplicación, en base al apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social instando la nulidad de la sentencia de instancia, debiendo reponerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral, para que el juzgado de lo social dicte una nueva sentencia con arreglo a derecho; con base en el apartado b) del artículo 193, instando la revisión del hecho probado cuarto; y con base en el apartado c) del mismo artículo por considerar infringido el artículo 1.3.g) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia aplicable, artículo 1.1 del mismo texto legal, 1601 del Código Civil, artículos 1 y 2 de la Ley 15/2009 de 11 de noviembre, del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, artículos 49.1.K, 54 y 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Solicita subsidiariamente a la nulidad, se dicte sentencia que revoque la de instancia, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

El actor impugnó el recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia analiza la existencia de una relación laboral entre las partes y concluye la existencia de la misma. Considera que existiendo relación laboral entre las partes y no constando un despido por escrito, estamos ante un despido improcedente, con las consecuencias legales indemnizatorias consiguientes.

Con base en el apartado 200.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entiende el impugnante que debe inadmitirse el recurso de suplicación, esto es, por existir doctrina jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo en el sentido de la sentencia recurrida.

Artículo 200 Inadmisión del recurso 1. Instruido de los autos por tres días el Magistrado ponente, dará cuenta a la Sala del recurso interpuesto y ésta, identificando de forma sucinta las circunstancias justificativas, podrá oír al recurrente por tres días sobre la inadmisión del recurso por haberse incumplido de manera manifiesta e insubsanable los requisitos para recurrir o por existir doctrina jurisprudencial unificada del Tribunal Supremo en el mismo sentido que la sentencia recurrida.

Para que opere la causa de inadmisión señalada por el impugnante, es necesario que entre las sentencias citadas y la de instancia, existe un identidad en el supuesto de hecho. Las sentencias que se cita no se refieren a la misma empresa demandada, y en ellas concurren unas concretas circunstancias que no guardan identidad absoluta con las de autos, por más que algunas de ellas puedan ser coincidentes.



TERCERO.- Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).'Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo. Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

Incongruencia 'extra petitum', -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Invoca la parte demandada y recurrente la existencia de una incongruencia omisiva en la sentencia, por considerar que la misma no resuelve la excepción de falta de acción invocada en juicio. La falta de acción viene motivada por la alegación de la parte demandada de que fue el Sr. Pelayo el que dejo de prestar servicios y lo comunicó así verbalmente a la empresa. Tal circunstancia no consta acredita a juicio de los hechos probados de la sentencia.

La sentencia, después de analizar la existencia de una relación laboral entre las partes, y concluir que existe, resuelve, en consecuencia con la falta de prueba, sobre el desistimiento voluntario del actor. Si existe una relación laboral entre las partes, a falta de prueba sobre la voluntad de desistir del actor, la única conclusión posible, es la existencia de un despido verbal y, por tanto, improcedente.

Aún cuando la sentencia no contiene un apartado especifico en el que se pronuncie sobre la falta de acción, si resuelve la excepción planteada. Considera que no existe prueba de un desistimiento del actor, tal hecho no se recoge como probado. Cierto es que sostiene que la extinción verbal es un hecho no controvertido, cuando la empresa manifestó que hubo un desistimiento del trabajador. Ahora bien, a falta de prueba sobre tal desistimiento, y concluyendo la sentencia que existe relación laboral, la falta de prueba escrita sobre el despido, supone la existencia de un despido verbal y en consecuencia, improcedente.

La nulidad de la sentencia en nada cambiaría el sentido de la misma. El Magistrado de instancia parte de la inexistencia de prueba sobre un desistimiento del actor y de la existencia de relación laboral, con lo que su conclusión única es la existencia de un despido improcedente.



CUARTO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita el recurrente se suprima el hecho probado cuarto que refiere: El día 01/09/2016, la parte demandada da por resuelta verbalmente la relación comercial, sin poder determinarse a ciencia cierta las razones de tal decisión.

No controvertido y Falta de prueba sobre la causa.

Este hecho probado no se corresponde con la oposición de la parte demandada sobre quién de las partes da por resuelta la relación comercial. La parte demandada no reconoció haber dado por resuelta verbalmente la relación comercial, con lo que no puede fijarse tal hecho como no controvertido. Cuestión distinta es la analizada anteriormente en el motivo de nulidad, establecida la existencia de una relación laboral, y a falta de despido escrito, o de prueba sobre un desistimiento del actor, la consecuencia es la existencia de un despido verbal y, por tanto, improcedente. Pero esto es una conclusión jurídica y no un hecho probado. El hecho probado cuarto debe suprimirse, por cuanto no es correcto que se trate de un hecho no controvertido.



QUINTO.- Revisión jurídica.- Infracción del artículo 1.3.g del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

g) En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1.

A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.

La sentencia de instancia considera que utilizando dos vehículos en el transporte de la mercancía de la demandada y no superar uno de ellos las 2 toneladas, no puede acudirse al criterio para excluir la competencia del juzgado para conocer del cese de la relación litigiosa.

El TS en sentencia de 5/6/1996 refiere: De acuerdo con el art. 35.2 de la Constitución, el legislador es competente para regular un estatuto de los trabajadores. Esta competencia alcanza, en primer lugar, al establecimiento del régimen básico de derechos y deberes de los trabajadores asalariados, sin perjuicio de las facultades de los representantes de trabajadores y empresarios en la negociación colectiva laboral y de las propias atribuciones de desarrollo normativo asignadas a la potestada reglamentaria. Pero la competencia del legislador en la regulación del estatuto de los trabajadores alcanza también, en segundo lugar, a la demarcación mediante criterios específicos de los supuestos de frontera entre el contrato de trabajo y las figuras afines. La introducción de criterios específicos para la demarcación de supuestos de frontera en determinados sectores o actividades puede estar justificada por diversas razones constitucionales. Entre ellas, y éste es el propósito perseguido por la norma del art. 1.3.g.

ET, la seguridad jurídica que proporciona una mayor certeza en la aplicación del derecho en actividades, como el transporte con vehículo propio, en que la línea divisoria de la laboralidad resulta ser en la actualidad particularmente oscura o difícil de trazar.

En cualquier caso, los criterios específicos de delimitación de la frontera entre el régimen laboral y el régimen mercantil deberán cumplir determinados requisitos que se derivan de la sumisión del legislador al marco constitucional. Uno de ellos es la coherencia con el criterio general de definición de la relación de trabajo, exigido por el principio de no discriminación. Otro requisito es la conexión de razonabilidad o proporcionalidad entre le criterio específico escogido y el propósito o finalidad que se persigue con la adopción del mismo. Ha de tenerse en cuenta además que el criterio específico adoptado para la inclusión o exclusión del régimen laboral debe respetar la distribución de competencias de legislación laboral establecida en la Constitución.

NOVENO.- El interrogante sobre el cumplimiento en la regulación del art. 1.3.g. ET del requisito de coherencia con el criterio general de laboralidad constituido por las notas de ajenidad, dependencia y retribución salarial se ha de despejar en sentido afirmativo. El criterio de la autorización administrativa exigido a los transportistas con vehículo propio a partir de un cierto tonelaje refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado.

Como indica la sentencia, la línea divisoria objetiva que marca el ETT entre una relación laboral y una mercantil en la actividad del transporte, se fija atendiendo al medio utilizado, el vehículo y la masa máxima autorizada del mismo es el criterio fijado por el TS para delimitar la línea divisoria entre la relación laboral y mercantil.

Se necesita obtener la previa autorización administrativa que habilite para la prestación de servicios de transportes públicos discrecionales de mercancías por carretera, así como de transportes privados complementarios de mercancías, no siendo necesaria esta autorización para los transportes públicos, ni para los privados complementarios realizados en vehículos de hasta 2 toneladas de peso máximo autorizado.

Esta es únicamente la autorización a que se refiere la exclusión del ámbito laboral, y no otras autorizaciones o licencias administrativas para conducir o circular con vehículos susceptibles de servir como medio de transporte y que pudieran requerirse con base en otras normas administrativas estatales o autonómicas ( TS 23-11-98). Esta exclusión de la legislación laboral de los transportistas autorizados con vehículo propio (de al menos dos toneladas), introduce un criterio objetivo de diferenciación entre el contrato de trabajo y el contrato de transporte, conformado sobre la entidad del medio de trabajo aportado. Así, las labores retribuidas de transporte de mercancías realizadas con vehículo de servicio público propio (en propiedad o en plena disponibilidad), que requiera una autorización administrativa de transporte (lo que se precisa para los vehículos de al menos dos toneladas), ya se desarrollen para uno o varios cargadores o comerciantes, se entienden excluidas del ámbito laboral, sin necesidad de que el juzgador entre a valorar, en su caso, la ausencia de las notas propias del trabajo asalariado ( TS 5-6-96; 28-3-11 , EDJ 91331; TSJ Cataluña 31-12-11 , EDJ 325221; 19-6-12, EDJ 171107 ; 9-10-12, EDJ 271789 ; TSJ Madrid 12-9- 12, EDJ 210821 ; 3-10-11, EDJ 254038 ; TSJ Sevilla 10-1-12 , EDJ 18520). Y aunque la ordenación del transporte terrestre es competencia de las Comunidades Autónomas, la jurisprudencia ha congelado a estos efectos la regla de las dos toneladas del reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (RD 1211/1990), con el objeto de evitar que regulaciones autonómicas diferenciadas pudieran incidir en la configuración, también diferenciada, de la laboralidad de la actividad del transporte ( TS 5-6-96). La autorización administrativa como causante de la extralaboralidad del vínculo es la específica para determinados vehículos en función del tonelaje y refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado ( TS 5-6-96 , EDJ 5484; 22-12-97 , EDJ 10613; 28-3-11 , EDJ 91331; TSJ Cataluña 16-3-12, EDJ 79145 ; 14-9-12, EDJ 236118 ; 4-3- 13, EDJ 77673 ; TSJ Burgos 24-7-12, EDJ 160792 ; TSJ Madrid 16-12-11 , EDJ 325410). Así las cosas, la frontera entre el trabajo autónomo como transportista y la misma realidad llevada a cabo por cuenta ajena con vehículo propio, viene fijada por la MMA (masa máxima autorizada) y que ésta se determina por suma del peso del propio vehículo y el de la carga, que no por la exclusiva tara ( TS 28-3-11 , EDJ 91331 El Tribunal Constitucional ha estimado que la exclusión del carácter laboral de estas actividades no es inconstitucional ( TCo 227/1998).

Esta regla de exclusión no alcanza a todas las actividades de transporte, puesto que quienes las realizan con vehículos de empresa o con vehículos de menos de 2 toneladas , concurriendo el resto de notas propias de la prestación laboral de servicios, se consideran asalariados ( TS 15-6-98 , EDJ 16598; 23-11-98, EDJ 27859). En estos casos pueden considerarse los indicios de dependencia utilizados con carácter general para la determinación del carácter laboral de una prestación, con las singularidades propias de la actividad del transporte (horario, jornada, exclusividad, fijación del anagrama o marca de la empresa en los uniformes y vehículos, imposibilidad de rechazar encargos, etc.) ( TS 19-12-05 , EDJ 250681; 23-11-98, EDJ 27859; 19-12-05 , EDJ 250681; 18-10-06 , EDJ 288900)' No comparte esa Sala el criterio del Magistrado de instancia. Considera que como uno de los vehículos no llega a las 2 toneladas de MMA, la relación puede ser laboral y, por tanto, esta es la jurisdicción competente para resolver la cuestión planteada en autos.

Si la línea delimitadora entre la existencia de una relación laboral y una mercantil, en el sector de transporte con vehículo propio, lo fija el legislador (y amparada por el TC) en las toneladas del vehículo utilizado para el transporte. Desde el momento en que uno de los vehículos utilizados en ese transporte supere esas 2 toneladas de MMA, se ha rebasado en la relación entre las partes el límite fijado por el legislador para que pueda existir una relación laboral y se entra así en el ámbito de la relación mercantil. El medio utilizado, por sus dimensiones y capacidad, es el criterio delimitador de la relación laboral y mercantil, desde el momento en que en la prestación del servicio de transporte, se introduce un vehículo que supera las 2 toneladas de MMA, se esta sobrepasando el límite de la relación laboral y se entra de lleno en el ámbito de la relación mercantil.

No pueden coexistir en un mismo servicio de transporte prestado por una misma persona una relación laboral y mercantil en función del vehículo utilizado, porque estamos ante una relación de servicios única, que se presta indistintamente (dependiendo de la carga) con unos de los dos vehículos propiedad del actor y dónde la intervención de uno u otro vehículo no lo delimita la empresa demandada sino lo decide el actor.

Desde que se introduce en la prestación del servicio un vehículo con más de 2 toneladas de MMA, se supera el límite de la relación laboral y se entra en la mercantil.

Pudiera plantearse en autos, si siendo dos los actores, existen dos relaciones distintas con TRANSALINETAS LOGISTIC SL., y, por tanto, pudiera existir una relación mercantil con uno de los actores (el que utiliza el vehículo de más de 2 toneladas MMA) y una posible relación laboral ( con el que utiliza el vehículo de menos de 2 toneladas MMA).

Según los hechos probados, el contrato se formalizó entre TRANSALINETAS LOGISTIC SL., y don Pelayo . No consta formalización alguna de contrato entre TRANSALINETAS LOGISTIC SL., y don Ovidio .

La retribución era a favor del Sr. Pelayo , sin que conste retribución alguna a don Ovidio . Al contrario, afirma el hecho probado quinto que no percibía compensación económica directa de la empresa por sus servicios como autónomo colaborador. Y ello pese a que consta en el hecho probado primero que prestó servicios desde el 1/12/2012. Esto es, casi cuatro años de prestación de servicios sin percibir remuneración alguna. Es el Sr. Pelayo el propietario de los vehículos, es el que los asegura y el que figura de alta en el transporte de mercancías por carretera.

Nada indica que fuera la empresa TRANSALINETAS LOGÍSTICA SL., la que pactará verbalmente la prestación de servicios con el Sr. Ovidio , sino al contrario, que fue su padre, don Pelayo , el que decidió su comienzo en la actividad de transporte que desarrollaba, ajeno a la voluntad de TRANSALINETAS LOGÍSTICA SL.

La única vinculación directa del Sr. Ovidio y TRANSALINETAS LOGISTICA SL., es la entrega por ésta de un PDA. (hecho probado decimosexto), a fin de establecer el control de las incidencias acaecidas en el transporte encomendado.

No consta en ningún hecho probado que el Sr. Ovidio prestase sus servicios como conductor únicamente en uno de los dos vehículos de su padre, y que lo fuese en el que tiene una tonelada inferior a las 2 de MMA. Nada permite afirmar que no fuera una prestación de servicios indistinta en ambos vehículos. No consta que no tuviera permiso de conducción del vehículo de mayor tonelada.

La entrega del PDA acredita que ambos, padre e hijo, realizaban entrega de mercancías de la demandada, pero no que los realizasen en dos vehículos diferentes y siempre en los mismos.

El hecho probado decimoséptimo afirma que ambos vehículos ( ....-QVV y PW .... ) eran conducidos indistintamente por los actores y en ocasiones por los empleados del Sr. Pelayo .

Lo expuesto indica que la prestación de servicios por los actores no era diferenciada sino incluida en una misma organización empresarial, en las que contaban con dos vehículos utilizados indistintamente, con los que prestaban el servicio de transporte de mercancía a la demandada. Desde el momento en que estamos ante un prestación de servicios indistinta de padre e hijo, con los dos vehículos propiedad del padre, y siendo uno de ellos de una tonelada superior a 2 de MMA , la relación laboral debe ser considerada como mercantil; sin poderse distinguir dos prestaciones de servicios diferentes en los actores.

Asiste la razón a la recurrente, en que estamos ante la exclusión fijada en el artículo 1.3.g del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto estamos ante una única prestación del servicio de transporte, pactada entre TRNASALINETAS LOGÍSTICA SL., y el Sr. Pelayo y prestada indistintamente por éste, su hijo y sus empleados, con dos vehículos, uno de ellos con una tonelada superior a 2 de MMA, lo que califica la relación como mercantil, en aplicación del citado artículo 1.3.g ETT.

No habiéndolo entendido en este sentido el Magistrado de Instancia, procede revocar la sentencia y desestimar la demanda.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación del recurso supone la devolución del depósito sin condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. TRANSALINETAS LOGISTIC SL, contra Sentencia 000376/2017 de 15 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000854/2016-00, sobre Despido, con revocación de la misma y desestimación de la demanda.Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.